——以“赵春华案”“郭洪新案”为剖析样本
文丨魏景峰 北京合弘威宇状师事务所
我国对枪支严控的背景
枪支作为一种违禁品，具有很强的杀伤力和毁坏性，一旦被潜在的犯罪分子掌控并作为犯罪工具，会给社会治安带来巨大危害。为此，我国历来对枪支管理和涉枪犯罪问题高度重视。我国1996年公布施行了《中华公民共和国枪支管理法》，该法秉持严格管控枪支的态度，明确规定了涉枪行政违法行为的种类及惩罚边界。《刑法》针对枪支也规定了严密的罪名体系，不仅将对枪支的造孽制造、买卖、运输、邮寄、储存、私藏、走私、盗窃、打劫、抢劫、造孽出租、出借等行为规定为犯罪，并以“空缺罪状”的模式将一系列的枪支管理规定干系的行政法律、法规与刑法涉8枪条文进行了契合。
但是，法律实践中，涉枪犯罪的法律适用仍旧问题较多，以“赵春华涉枪案”为契机，刑法学界及实务界对该案展开了多方面、多层次的谈论。个中，参与谈论的职员对枪支认定标准依赖于行政机关制订的枪支认定标准是否合理及公民对持有、***缺少违法性认识是否影响定罪等问题谈论得较为充分。为了回应这些问题，最高公民法院、最高公民审查院联合发布了《关于涉以压缩气体为动力的枪支、***刑事案件定罪量刑问题的批复》（以下简称《批复》）。该《批复》对涉以压缩气体为动力的枪支犯罪总体上表示出从宽惩罚的精神。但是，无论是学界还是实务界，对赵春华无***目的的***行为，到底以造孽***罪还是造孽持有枪支罪论未展开谈论。笔者认为这一定性问题事关重大，在干系谈论和两高批复中均没有提及，不能不说是一个遗憾。虽然没有对这一问题展开谈论，但天津法律机关在“赵春华案”中对这一问题的处理办法仍值得其他地区法律机关在处理类似案例时予以借鉴。
以“赵春华案”“郭洪新案”为例展开剖析
【赵春华案】2016年8月至10月12白天，被告人赵春华在天津市河北区李公祠大街亲水平台附近，摆设射击摊位进行营利活动。2016年10月12日22时许，公安机关在巡查过程中创造赵春华的上述行为，将其抓获归案，缴获枪形物9支及配件、塑料弹等物，经鉴定个中6支为枪支。
一审法院以造孽持有枪支罪判处赵春华有期徒刑三年六个月。鉴于赵春华造孽持有的枪支均刚刚达到枪支认定标准，社会危害性较小，主不雅观恶性和人身危险性较低，天津一中院于2017年1月26日改判有期徒刑三年，缓刑三年。
【郭洪新案】自2015年4月开始，被告人天津市蓟州区农人郭洪新通过淘宝网购买气枪配件，包括快排阀、快速排气管、快排固定夹、快排打气筒、液压合金精密管、玻璃球等，并组装成一支枪形物。2016年8月旁边，被告人郭洪新又通过淘宝网购买一支枪形物。2017年6月14日，天津市公安局蓟州分局刑侦支队五大队接到公安部集群战役线索，在郭洪新家中创造上述枪支，后予以扣押。经天津市公安局物证鉴定中央鉴定，郭洪新组装的枪形物具备发射机构、击发机构，且以上部件无缺无损，能正常发射与之相匹配的以压缩气体为动力的研究40质量为2.0g、直径为7.80mm的钢珠，比动能为33.77J/cm2；郭洪新购买的成品枪形物具备发射机构、击发机构，且以上部件无缺无损，能正常发射与之相匹配的以炸药为动力的质量为0.34g、直径为4.30mm的钢珠，比动能为23.89J/cm2，上述二支枪形物均认定为枪支。
案发后，被告人郭洪新经公安机关电话传唤到案，并如实供述了犯罪事实。涉案上述枪支被公安机关依法扣押。终极，天津蓟州区法院认为郭洪新违反国家枪支管理规定，未经有关部门批准，造孽***，危害公共安全，其行为已构成造孽***罪，应予惩办。判处其有期徒刑三年缓刑四年。
笔者选取赵春华造孽持有枪支案和郭洪新造孽***案作为剖析样本，谈论目前法律机关对付无***等目的纯挚造孽***行为的定性尚未形成共识的深层缘故原由，并剖析产生这种不合的理论来源，希望给出合法、合理、合情的办理方案。
（一）“造孽***罪”的学说不合
我国“造孽***罪”的着重点是如何对“买卖”行为进行理解，也是该罪名争议的焦点所在。当前刑法理论界对“买卖”行为的理解紧张有“分离说”与“经营流转说”两种学说，笔者将不才文中对两种学说进行先容和阐述。
1.“买卖”分离说
“买卖”分离说，从本色阐明角度出发将“买卖”定义为，只要存在购买、发卖两种行为之一就可以构成“造孽***罪”。该学说比较经典的定义：造孽买卖，是指违反有关枪支管理法规，购买或者***、弹药、爆炸物（不哀求买入后再卖出）。造孽买卖，既包括卖，也包括买。买，既包括为卖而买，也包括为自用而买。买卖的办法，包括钱物交易，也包括物物交流。显然，天津蓟州区法院判处郭洪新“造孽***罪”便是采纳了此种学术不雅观点。
2.“买卖”经营流转说
“买卖”经营流转说严格按照文理解释，认为根据《当代汉语词典》《辞海》等，“买卖”的含义等同于“买卖”，其核心是商业经营行为。《中华公民共和国刑法》中的“买卖”，应该理解为具有流转交易性子的行为，而正是这种流转交易毁坏了国家对特定物品的牵制秩序，形成为刑事违法性的逻辑根本。因此，这种“买卖”详细包括：（1）购买后的***行为；（2）纯挚的***行为；（3）以***为目的的购买行为。这三类行为都具有流转交易的性子，可以认定为刑法意义上的“买卖”。据此可知，“买卖”的核心是流转，仅以收藏、爱好、把玩为目的，没有***意图而买进的行为并不能定义为刑法意义上的“买卖”。赵春华被剖断为“造孽持有枪支罪”，天津河北区法院很可能因此此角度理解“买卖”行为。
（二）“经营流转说”的合理性
笔者将从刑法阐明的角度剖析“买卖”的详细含义，进而准确认定造孽***罪中“买卖”的法律含义。刑法阐明是指对刑法规定意义的解释。刑法条文具有一定程度的抽象性和稳定性，因此决定了须要通过刑法阐明的办法予以明确释明。阐明的存在是办理如何精确领会立法意图并准确适用法律上的问题。关于法律阐明的种类，众说纷纭。迄今为止，最无争议的四种阐明方法分别是，文理解释、历史阐明、体系阐明和目的阐明。
刑法阐明方法之间存在一定的位阶关系，刑法阐明方法“适用位阶”，应遵照“文理解释（优先担保法的可预测性、适用性、安定性）—体系阐明—目的阐明—历史阐明”的序列。即首先进行文理解释，客不雅观地认识刑法条文的措辞；其次，联系干系法条的含义，进行体系阐明；末了，在上述阐明仍论坛41不能释义时，才可以进行目的阐明。笔者依照此阐明位阶，对“买卖”进行剖析。由于历史阐明过于学理化，与本文的目的关联不大，故本文对历史阐明不展开论述。
1.“买卖”的文理解释
文理解释又被称为语法阐明，指的是按照措辞的字面含义来进行阐明的方法。“买卖”在《当代汉语词典》等辞书内的含义，前面已经述明，在此不再赘述。
笔者想谈论的是文理解释与标点符号的对应。标点符号是书面上用于标明句读、语气和赞助笔墨记录措辞的符号，是书面语的组成部分，用来表示停顿、语气以及词语的性子和浸染。笔者认为如果“买卖”之间存在一个顿号，按照2011年12月30日发布、2012年6月1日开始履行的《标点符号法》规定，“句内点号，表示语段中并列词语之间或某些顺序语之后的停顿。”那这里“买卖”属于两个并列的行为，买和卖都是一个单独行为表示。反之，该当从整体上把握“买卖”的定义。因此，通过文理解释的角度，“买卖”并非并列关系，纯挚“买”的行为并非属于“买卖”，进而无法认定为造孽***罪。
2.“买卖”的体系阐明
体系阐明又被称为系统阐明，也便是将措辞或者是法律条文放到全体法律体系当中，从而形成高下照料、前后贯通的阐明方法。
笔者参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪，磋商造孽***罪的构罪标准。2012年5月，最高公民审查院、公安部发布的《关于公安机关统领的刑事案件备案追诉标准的规定（三）》明确：“贩卖是指明知是毒品而造孽发卖或者以贩卖为目的造孽收买的行为。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射毒品，对代购者以贩卖毒品罪备案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数量标准的，对托购者和代购者以造孽持有毒品罪备案追诉。”根据这一规定，毒品交易犯罪的核心乃贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支犯罪中，以出卖或者以出卖为目的的买入，才属于***行为。
3.“造孽***罪”的目的阐明
目的阐明指适用《刑法》时以《刑法》的客不雅观目的、意旨及法益的观点辅导，阐明刑法用语的真实含义。
从目的论阐明看来，惩办枪支犯罪，针对的是毁坏国家牵制枪支秩序的行为，是社会公共安全保障问题的主要内容。我国《刑法》特殊对造孽***罪规定了相较于造孽持有枪支罪更重的刑罚，这是由于与纯粹的“持有”行为比较，“买卖”行为对法益有更大的危害。枪支的“造孽买卖”本色是枪支的传播与流动，这种行为会导致国家枪支管理事情和管理秩序的失落控，进而衍生出各种暴力胆怯、黑社会性子组织犯罪、国际犯罪案件，对社会安全产生更加严重的危害与威胁。然而，以“郭洪新案”为例，其基于爱好、收藏等私人把玩的动机，购买后存储、把玩，其核心目的在于保持对枪支的持有状态，其行为并未引发枪支的广泛传播与失落控流动，涉案枪支也并未被其用于履行其他犯罪。法律实践中，像郭洪新这些仅由于爱好乃至是痴迷而购买、收藏枪支的犯罪分子以中青年人为主，他们多是采取网络交易平台来购买，其主不雅观恶性和客不雅观侵害同一般的流转交易行为有着实质的差异。
正如上文中阐明的不雅观点，刑法阐明应该文理解释优先，当文理解释明显不符合常理、常情时结合刑法条文进行体系性阐明，终极落在目的阐明上，当前一种阐明方法已经能够完备阐明刑法条文的意思时，则不须要再进行后一种阐明。通过上文对“买卖”一词的阐明剖析，笔者认为，“经营流转说”较为合理地诠释了《刑法》中的“买卖”行为，实务中应该以是否“经营流转”来认定“造孽***罪”的行为。申言之，郭洪新***后并未将枪支再次进行流转，而仅仅是自己收藏、把玩，不符合“造孽***罪”的构成要件。
按照“买卖分离说”定性存在的法律适用悖论
有不雅观点认为，应该严格按照“买卖”分离说的剖析路径，只有当枪支来源不明时，才可以考虑“造孽持有枪支罪”。笔者不赞许该学说不雅观点。按照该学说，在法律实践中常日会产生如下两个问题。
（一）“买卖”分离说与“坦白”的悖论“
造孽***罪”的量刑是三年以上十年以下，“造孽持有枪支罪”的量刑是三年以下有期徒刑、拘役或者牵制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。
按照“买卖”分离说的剖析路径，纯挚***应认定为“造孽***罪”。依据《中华公民共和国刑事诉讼法》的规定，认定犯罪证据必须确实充分，侦查机关就需证明该枪支系购买所得，并且不能仅仅依据被告人的供述来予以认定，要有相应的客不雅观证据予以印证、支持。此时，就产生了如下悖论：例如，甲购买了一把炸药枪，在侦查机关讯问时拒不交代枪支来源，且缺少客不雅观证据证明存在***的事实，终极法院只能认定其“造孽持有枪支罪”。同理，如果甲在侦查机关如实交代了***情形，且被侦查机关核实，那根据“买卖”分离说法院就应该认定为“造孽***罪”——如“郭洪新案”的情形。
按此思路，犯罪分子如实陈述枪支来源的量刑反而更高，显然与社会常理严重背离。因此，在适用“坦白”这个问题上，“买卖”分离说存在重大的理论毛病。
（二）“买卖”分离说压缩“造孽持有枪支罪”的成立
法律实践中，造孽持有枪支行为的持有源头，如果打消有偿的购买行为，则只能局限于无偿的拾得、继续、赠与等行为，而这些环境作为枪支持有的来源形式是极其罕见的。这样一来，造孽持有枪支罪险些无法成行，而造孽***罪则大行其道，这有悖于刑法谦抑理念。结合前文所述，我国对枪支管理一贯采纳严格管控的模式，民间拥有枪支的情形极为罕见，纵然个别人拥有也会秘不示人，更遑论赠予他人或不慎遗失落。事实上，购买与继续、受赠、拾得一样，都作为枪支持有的源头办法，应该被吸纳入枪支持有犯罪的观点范畴中，作为造孽持有枪支罪的题中应有之义，否则，造孽持有枪支罪就可能成为无本之木、无源之水。
小结
“赵春华案”与“郭洪新案”极为类似，都没有将购得枪支再***的意图。不同点在于，赵春华是将购买的气枪用于游戏经营，郭洪新用于自己的收藏、把玩。二者都没有对社会安全造成现实紧迫的危险，仅仅是违反了枪支管理法规中非特定职员不可以拥有枪支的规定。
有鉴于此，笔者认为法律机关应该根据“买卖”经营流转说重新核阅与“郭洪新案”类似的案件。对付只有买而没有卖的行为不应当认定为造孽***罪，应该成立造孽持有枪支罪。唯有如此，造孽持有枪支罪才能有独立适用的空间，否则就会变为“造孽***罪”中无法明晰枪支来源情形下的兜底性条款，导致本应认定为造孽持有枪支罪这一轻罪而末了以造孽***罪这一重罪论处。这种路径与罪刑法定原则以及罪过刑相适应原则精神相悖，法律机关有必要对此问题加强关注。
