浙江大学光华法学院副教授，意大利维罗纳大学法学博士，浙江省之江青年学者
要目
一、问题的提出
二、《电子商务法》第38条第2款与《民法典》第1198条的脉络联系
三、《电子商务法》第38条第2款规范内容上的分外性
四、余论
一、问题的提出
《电子商务法》第38条在阐明过程中面临的最大的困惑是，第2款中规定的“安全保障责任”与《侵权任务法》第37条（现《民法典》第1198条，以下不作重复解释）所规定的“安全保障责任”是何种关系，违反此种责任后承担的“相应的任务”如何理解。对此，学理上供应了各种不同的阐明方案。之以是产生众说纷纭的局势，归根到底，在于“相应的任务”的立法表述实在颇具弹性，滋长了诸多困扰。本文试图以一样平常法和特殊法在安全保障责任上的体系互动关系为着眼点，磋商电子商务平台经营者安全保障责任的规范布局，进而提出个人对“相应的任务”的阐明方案，抛砖引玉，求教大家。
二、《电子商务法》第38条第2款与《民法典》第1198条的脉络联系
《电子商务法》第38条分成两款：第1款规定了电子商务平台经营者与平台内经营者承担连带任务的环境，第2款规定承担“相应的任务”的环境。根据释义书的解释，本条为平台经营者承担连带任务、相应的任务的特殊规定，对应于《侵权任务法》第36条第3款、第37条、《消费者权柄保护法》第44条第2款的一样平常规定。释义书在阐明安全保障责任的制度设计时，又进一步提到了《消费者权柄保护法》第18条第2款。从笔墨表述上看，《电子商务法》第38条第1款对应《侵权任务法》第36条第3款和《消费者权柄保护法》第44条第2款。而其第2款与《侵权任务法》第37条、《消费者权柄保护法》第18条第2款的关系却并不明朗，尚须作进一步解释。
《侵权任务法》第37条第1款规定了公共场所的管理人或者群众性活动的组织者单独承担侵权任务的环境，第2款规定了第三人行为参与时干系管理人和组织者承担相应的补充任务的环境。《消费者权柄保护法》第18条第2款仅调度经营者对消费者所负之安全保障责任，而其他环境仍由《侵权任务法》调度。与之相对应，《电子商务法》第38条规范的也是经营者和消费者之间的关系，故其第2款对应的一样平常条款，最直接的应为《消费者权柄保护法》第18条第2款。但由于《消费者权柄保护法》并未就违反安全保障责任的任务承担作出详细规定，由于在任务承担问题上，《电子商务法》第38条第2款所对应的一样平常条款是《侵权任务法》第37条。问题在于，第37条根据有无第三人成分的参与，进一步区分“承担侵权任务”和“承担相应的补充任务”两种环境，那么，《电子商务法》第38条第2款对应的究竟是《侵权任务法》第37条第1款，还是第2款，抑或两者兼有？
《电子商务法》第38条第2款中平台经营者的安全保障责任在指向上有明确的限定，仅为“关系消费者生命康健的商品或者做事”，再结合该法第37条关于平台经营者在其平台上开展自营业务时承担任务的规定，第38条第2款中所指向的“关系消费者生命康健的商品或者做事”并不包括平台经营者作为交易主体开展自营业务供应的商品或者做事，而仅指平台经营者开展自营业务之外的“关系消费者生命康健的商品或者做事”。何谓“平台经营者开展自营业务之外的‘关系消费者生命康健的商品或者做事’”？阐明上有两种可能，一种是仅指平台内经营者所供应的“关系消费者生命康健的商品或者做事”，一种是还包括平台经营者作为网络交易平台自身所供应的不在自营范围之内的其他“关系消费者生命康健的做事”。如采第一种阐明，那么，《电子商务法》第38条第2款中平台经营者未尽到安全保障责任，对应的只是《侵权任务法》第37条第2款的环境，即平台经营者对应公共场所（经营场所）管理人或群众性活动组织者，平台内经营者对应第三人；如果采第二种阐明，对应的将是《侵权任务法》第37条第1款和第2款两种环境。详细来说，平台经营者未尽到安全保障责任，既可能是因其在“电子商务中为交易双方或者多方供应网络经营场所、交易撮合、信息发布等做事”时对消费者造成危害，也可能是因平台内经营者所供应的“关系消费者生命康健的商品或做事”直接对消费者造成危害。对此，笔者方向于采纳第二种阐明方案，盖事实上的确可能发生平台经营者所供应的平台做事影响到消费者生命康健的环境（只管这种情形并不常见）。比如，平台为拉拢或吸引客户利用其做事，故意识地使消费者陷入一种过度沉迷的状态，或者给消费者带来某种不安焦躁的感情。此时，纵然并不存在其他第三人的参与，平台经营者所供应的做事本身就可能造成消费者的生命康健危害。既然在理论上平台经营者存在违反安全保障责任的两种环境（有第三人参与或者无第三人参与），而这两种环境下平台经营者的任务承担办法并不相同，如此立法者选择规定为“相应的任务”自然也就有理解释上的合理性。
三、《电子商务法》第38条第2款规范内容上的分外性
前述谈论试图在特殊规范和一样平常规范关系的角度厘清《电子商务法》第38条第2款与《侵权任务法》第37条的对应关系。那么，从这种对应关系出发，是否可以当然地得出结论：如果平台经营者的平台做事直接侵害消费者的生命康健，此时，平台经营者就应根据《侵权任务法》第37条第1款的规定承担直接侵权的任务；如果因平台外第三人或者平台内经营者的行为导致消费者的生命康健受损，平台经营者应根据《侵权任务法》第37条第2款的规定承担相应的补充任务？
此种理解的理论条件是，必须将《电子商务法》第38条第2款理解为（只）是《侵权任务法》第37条一样平常规范在电子商务领域的详细化。如此，则《电子商务法》第38条第2款在阐明适用上所处的地位将类似于《消费者权柄保护法》第18条第2款——后者并未明确规定违反安全保障责任如何承担任务——故阐明上可以回归《侵权任务法》第37条，从而明确安全保障责任人的详细任务。但不可否认的是，在此问题上，存在另一种截然不同的阐明路径，即将前者理解为后者的例外规范。换言之，基于电子商务领域的分外性，对付平台经营者安全保障责任的违反，可能改变、背离“相应的补充任务”的一样平常态度。那么，究竟哪一种阐明路径更为合理呢？
我们首先须要对《电子商务法》第38条第2款的分外性作进一步解释：第一，安全保障责任人范围的分外性。《侵权任务法》针对的是公共场所管理人和群体性活动组织者，《消费者权柄保护法》针对经营场所经营者，《电子商务法》针对的是电子商务平台经营者。第二，保护工具的分外性。《侵权任务法》第37条未作限定，《消费者权柄保护法》和《电子商务法》均限定为消费者。第三，责任内容的分外性。《侵权任务法》和《消费者权柄保护法》并未界定安全保障责任的内容，一样平常认为，包括保护他人的人身和财产安全。《电子商务法》针对的是“关系消费者生命康健的商品或者做事”，不涉及财产安全。虽然“造成消费者危害”的表述中并未明确是何种“危害”，但结合第38条第2款的整体表述，显然可以得出此处的“危害”，指的是造成消费者“生命康健”受损。第四，规范布局的分外性。《侵权任务法》第37条仅规定了安全保障责任。《消费者权柄保护法》第18条文分为两款：第1款规定了经营者应该担保其供应的商品或者做事符合保障人身、财产安全的哀求，同时规定了其必要的解释和警示责任；第2款规定了宾馆、阛阓等经营场所的经营者应该对消费者尽到安全保障责任。同样，《电子商务法》第38条也分为两款，仅在第2款中明确提到安全保障责任，但在规范工具上，两款同样指向平台经营者。此外，《电子商务法》第38条在平台经营者任务问题上，并非如《消费者权柄保护法》那样纯挚只规定了经营场所经营者的安全保障责任，还在第1款中规定了就侵害消费者合法权柄的行为在特定环境下“采纳必要方法”的责任。同时，在第2款中，除了规定对消费者的安全保障责任外，还用“或者”一词并列地提及了资质资格审核责任。
关于第一点，须要解释的是，《电子商务法》明确平台经营者具有安全保障责任，是对现行法安全保障责任适用范围的主要扩展。在该法出台以前，关于网络做事供应者，包括网络平台是否负有安全保障责任，学理上存在诸多磋商。根据《侵权任务法》第36条第2款和第3款的规定，网络做事供应者履行作为责任的条件是“得到网络用户关照”以及“自己知道网络平台发生侵权行为”。有学者认为，“这意味着网络运营者所承担的是一‘事后止损责任’而非‘事前保障责任’。这种做法将网络运营者承担作为责任的韶光点从侵权发生之前延至侵权发生之后，实际上是免除了网络运营者保障网络平台安全的责任。”其认为，《侵权任务法》第36条对付网络运营者侵权任务的规定是美国《数字千年版权法》中“避风港规则”与“红旗规则”的舶来品，表示了扶持信息家当发展的须要。但时至今日，保障网络平台的安全已成为信息家当无法回避且必须应对的问题，因此须要立法政策逐步从保护信息家当向掩护网络安全偏斜。《电子商务法》第38条对网络平台经营者的审核责任和安全保障责任切实其实定，正是在这种背景下应运而生的。必须解释的是，《电子商务法》上安全保障责任人范围的分外性，本身并不能推导出违反该种责任后的任务承担上的分外性。只管学界提出要将安全保障责任的范围从物理空间扩展到网络虚拟空间，但其目的彷佛更多是要将《侵权任务法》第37条的规定扩展适用于网络做事供应者，所提出的诸多情由并不能为违反这种安全保障责任后所答允担任务的分外性供应充分的指引。
关于第二点，《电子商务法》在保护工具上限定于消费者，那么，能否认为，基于消费者身份的分外性，可以改变《侵权任务法》第37条的任务规则，尤其是在涉及第三人成分参与时，可以改变“相应的补充任务”规则呢？答案彷佛也是否定的。《消费者权柄保护法》第48条规定“经营者对消费者未尽到安全保障责任，造成消费者危害的，应该承担侵权任务”。很显然，立法者无意在涉及消费者的干系问题上改变《侵权任务法》第37条的任务分配规则。如此类推，在保护工具同样是消费者的电子商务领域，干系的任务分配规则也没有对此加以背离的必要。惟须把稳的是，《消费者权柄保护法》第44条专门规定了平台供应者的任务，包括第1款中的先行赔付任务和第2款“未采纳必要方法”下的连带任务。在《电子商务法》出台之前，理论上乃至可以认为《消费者权柄保护法》第18条的安全保障责任不适宜扩展到网络交易平台，盖后者不仅在主体范围上并未提及网络交易平台，在任务承担上也已经有了第48条的专门规定。而针对网络交易平台的干系任务，比拟《消费者权柄保护法》第44条和《电子商务法》第38条的规定，前者的第2款恰好对应于后者的第1款表述，两者的差异紧张在于，前者规定了网络交易平台的先行赔付责任，而后者则规定了平台经营者的审核责任和安全保障责任。须要指出，站在消费者保护的态度，承认平台经营者可能同时负有先行赔付责任，本身并不会直接导致平台经营者安全保障责任在任务布局上的变革。一则先行赔付责任本身就独立于安全保障责任；二则很难将平台供应者“不能供应发卖者或者做事者的真实名称、地址和有效联系办法”理解为平台经营者“对关系消费者生命康健的商品或者做事”未尽到安全保障责任。既然先行赔付责任的构成条件并不能纳入《电子商务法》第38条第2款的规范事由，那么，该款中“依法承担相应的任务”，自然也无法包括先行赔付任务。
关于第三点，《电子商务法》第38条第2款对平台经营者的安全保障责任所涉范围有明确的限定，即“对关系消费者生命康健的商品或者做事”。那么，这一点分外性是否足以改变《侵权任务法》关于安全保障责任的一样平常规范逻辑呢？
就法律体系整体而言，特殊法上有两处规则提到涉及生命康健的商品或者做事，并均采取了连带任务的规范布局。其一为《广告法》第56条第2款。其二为《食品安全法》第131条第1款。须要把稳的是，《广告法》第45条规定：“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息做事供应者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的，应该予以制止。”很显然，在《广告法》中，互联网信息做事者的责任仅限于在明知或者应知的环境下对违法广告应予以制止，即独立于第56条对广告经营者、广告发布者、广告代言人责任的规定。因此不能认为，对付关系消费者生命康健的商品或者做事，互联网信息做事者答允担与广告经营者等同样的连带任务。既然在《广告法》的规范体系中就并未对互联网信息做事者课以连带任务，故将该法第56条第2款比照适用于平台经营者，显然并不得当。其余，《食品安全法》第131条明确提到的网络食品交易第三方平台供应者的实名登记和审查容许证责任等，与《电子商务法》中规定的平台经营者审核责任颇为相似。但纵然将该条阐明为因食品“关系消费者生命康健”，结合《广告法》的前述规范，也不能得出一样平常性的结论，即在食品领域之外只要“关系消费者生命康健”，平台经营者都该当就安全保障责任的违反承担连带任务。
关于第四点，须要就《电子商务法》第38条第1款和第2款之间的关系作进一步解释。笔者认为，两款规定之以是在构成要件和法律效果上存在诸多差异，紧张缘故原由在于，在法律制度设计的亲缘关系上，第1款规定对应《侵权任务法》第36条关于网络做事供应者任务的规范模板，而第2款规定则对应《侵权任务法》第37条安全保障责任的规范模板。由于平台经营者一方面具有网络做事供应者的身份，另一方面又具有平台安全保障责任人的身份，如此就对同一个主体在两个不同维度下的把稳责任提出了不同的哀求，并极大提升了法律适用上的繁芜性。
仔细审读《电子商务法》第38条第1款的规定可知，平台经营者“采纳必要方法”的条件，是其“知道或者应该知道平台内经营者发卖的商品或者供应的做事不符合保障人身、财产安全的哀求，或者有其他侵害消费者合法权柄行为”。简言之，平台经营者“知道或者应该知道”的工具是平台内经营者“有侵害消费者合法权柄行为”。而其是否采纳必要方法，则是一个在知道或者应该知道平台内经营者“有”侵害消费者合法权柄行为之后的判断。那么，是否可以认为，第38条第1款只是哀求作为网络做事供应者的平台经营者供应一种在侵权发生之后须采纳必要方法的“事后止损责任”？答案彷佛也是否定的，盖《电子商务法》第38条第1款对平台经营者把稳责任的哀求从悲观地“知道”后采纳必要方法明确延展到了“应该知道”后采纳必要方法。而为了评价平台经营者是否“应该知道”平台内的侵权行为，无疑会对平台经营者的事先管控责任提出一定的行为哀求。换言之，若平台经营者仅仅具有悲观的事后止损责任，又如何能评价其“应该知道”平台内存在侵权行为呢？对此，释义书认为，《电子商务法》第29条规定的是平台经营者对平台内经营者的经营活动所必须承担的一样平常性的监控检讨任务，“这种任务不同于所谓的场所经营者的安全保障责任，该当是基于平台的技能能力和条件的详细的监督管理任务”。如果进一步结合该法第13条的规定可以创造，第29条对平台经营者的责任哀求和第38条第1款规定颇为相似：“创造”包括事实上已经明知或者根据平台的技能能力该当可以察觉这两种环境。延续释义书的理解，那么，《电子商务法》第38条第2款的安全保障责任在内涵上彷佛就更为清晰了。《电子商务法》并未规定平台经营者作为经营场所经营者具有一样平常意义上的安全保障责任，而只在涉及“关系消费者的生命康健的商品或者做事”的环境下，才存在《侵权任务法》第37条公共场所管理人或群体性活动组织者类似意义上的安全保障责任。而基于消费者生命康健的主要性，逻辑上必须认为，这种安全保障责任在行为哀求上显然要高于平台经营者一样平常性的监控检讨责任。
那么，《电子商务法》第38条第2款中的安全保障责任，详细是一种若何的行为哀求呢？对此，可以把稳到，从第2款的行文表述上看，除了提到安全保障责任外，还并列地提到了平台经营者对平台内经营者资质资格的审核责任。关于审核责任，释义书认为，是指“电子商务平台经营者对进入平台的经营者的资质、资格应该尽到审查、登记及定期核验的责任。详细包括两方面：一是对申请进入平台的经营者干系资质、资格进行核验、登记；二是对平台内经营者的干系资质、资格定期审查核实”。书中还提到，“本法第27条规定电子商务平台经营者应该对平台内经营者的行政容许等进行登记并定期核验，但是对付关系消费者生命康健的商品或者做事，对电子商务经营者规定更为严格的审查核实责任和相应的法律任务，能够匆匆使其积极履行审核责任，加强对平台内干系经营者的管控，也更有利于对消费者权柄的保护”。关于行政容许，法律哀求设置行政容许的缘故原由，既可能是由于该行为关系“消费者生命康健”，还可能是为了国家安全、公共安全、经济宏不雅观调控、生态环境保护等目的。因此，如平台经营者违反《电子商务法》第27条的规定，未能核验和登记干系行政容许的真实信息，未必会当然地构成安全保障责任的违反。但另一方面也可以看出，对付关系消费者生命康健的商品或者做事，平台经营者除了该当审核经营者的资质、资格外，还可能存在其他行政容许的积极审核责任。而这些其他的行政容许内容只要与保障消费者的生命康健干系，且平台经营者未能进行有效的审核，其任务便可纳入《电子商务法》第38条第2款的“未尽到安全保障责任”的调度范围内进行确定。
除了对平台内经营者资质资格之外其他关系消费者生命康健的行政容许材料该当主动进行审核外，平台经营者是否还存在其他的安全保障责任内容呢？《电子商务法》第30条规定了平台经营者的网络安全与交易安全保障责任，尤其是第1款中规定了平台经营者应该采纳技能方法和其他必要方法担保其网络安全、稳定运行，戒备网络违反犯罪活动，有效应对网络安全事宜，保障电子商务交易安全。在民事任务层面，如果因平台经营者未尽到相应的网络安全保障责任，给消费者的生命康健造成危害的，彷佛也可纳入《电子商务法》第38条第2款的调度范围之内。其余，第36条规定了平台经营者应对平台内经营者违规行为的处置信息进行及时公示。在关系消费者生命康健的商品或者做事领域，这种处置信息的及时公示也应属于平台经营者的安全保障责任范畴。当然，除了《电子商务法》的规定外，还存在其他法律、行政法规对平台经营者的安全保障责任的专门规定，如前述《食品安全法》第131条第1款的特殊规定，此处不详细逐一列举。
理论上进一步须要追问的是，既然《电子商务法》第38条第2款的安全保障责任可能产生比第1款中的一样平常性监控检讨责任更高的行为哀求，那么违反这种责任是否也可以规定更高的任务？这样的逻辑显然在一样平常层面并不能成立，而完备可能得出相反的结论：正由于对其提出了更高的行为哀求，以是对付违反此种责任后的任务配置，要不同于违反一样平常监控检讨责任下可能承担的连带任务。至于平台经营者履行安全保障责任能力上的差异，除非涉及到反垄断法或反不正当竞争法视域下的特殊规定，则完备可以在评价其是否尽到了安全保障责任的过程中表示。在《侵权任务法》第37条的规范逻辑下，不同的公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，其安全保障责任的哀求程度可以有不同的评价标准，但并不妨碍违反干系责任后承担的均是“相应的补充任务”。因此，只管《电子商务法》第38条在安全保障责任的内容布局上存在诸多分外性，但这种分外性无法得出其可以偏离《侵权任务法》第37条的任务配置的结论。
四、余论
随着《民法典》的生效和《侵权任务法》的废除，《电子商务法》第38条所处的规范背景无疑也发生了诸多变革。比如，关于网络做事供应者的任务，《民法典》第1194条至第1197条修正了《侵权任务法》第36条的规则，确立了网络侵权中的“关照—转关照”规则，而且将《侵权任务法》第36条第3款的“知道”修正为“知道或者应该知道”；又比如，在安全保障责任上，《民法典》第1198条修正了《侵权任务法》第37条的规则，在责任主体上增加了“机场、运动场馆……等经营场所的经营者”，同时还明确了第三人参与环境下安全保障责任任务人向第三人追偿的问题。但通过上文稽核可知，《民法典》生效后带来的规范框架的变革，并未改变在一样平常规范和特殊规范的关系探究层面，《民法典》第1198条（前身是《侵权任务法》第37条）作为《电子商务法》第38条第2款平台经营者安全保障责任一样平常规范的基本态度。当然，在详细操作层面，尚留存以下繁芜问题有待学理和实践作进一步的澄清。
如前所述，基于《侵权任务法》第37条第2款的规定，平台经营者在第三人成分参与的环境下，也应就其违反安全保障责任的行为承担相应的补充任务。但究竟该如何理解“相应的补充任务”，以及承担此种任务后，平台经营者能否向第三人追偿，这些问题显然还存在连续磋商的空间。事实上，也应把稳到，环绕该条第2款补充任务的规则，学界提出了不同的批评或建构见地。在笔者看来，之以是存在诸多争议，根本缘故原由在于不作为侵权在因果关系认定上的高度繁芜性。而无论采纳前述何种阐明方案，条件和根本依然是对《侵权任务法》第37条既有一样平常规则的阐明。换句话说，在《民法典》依然保留了“相应的补充任务”的规范背景下，完备分开《民法典》第1198条第2款的规定而寻求其他规范根本（比如回到差错侵权的一样平常规定）的阐明方案值得商榷。至于平台通过条约约定的办法来改变相应的安全保障责任内容和任务承担办法，则不在本文磋商的范围之内。
另一个问题是，平台经营者在违反安全保障责任的环境下，是否还存在适用惩罚性赔偿制度的可能？从《消费者权柄保护法》的表述来看，这里的“经营者明知商品或者做事存在毛病”，彷佛指向的是经营者自身所供应的商品或者做事，而平台经营者纵然明知平台内经营者供应的商品或者做事存在毛病而未采纳必要方法，最多只会引向《电子商务法》第38条，并无适用惩罚性赔偿之空间。但如果把《消费者权柄保护法》第55条第2款所说的“做事”理解为也包括平台经营者所供应的平台做事，那么，该条文实在还存在另一种解读的可能性，即平台经营者明知其“平台做事”存在“安全保障”上的毛病，“仍旧向消费者供应，造成消费者或者其他受害人去世亡或者康健严重危害的”，如此彷佛又有适用惩罚性赔偿制度的可能。但这样的解读是否真的符合立法本意，是否会导致惩罚性赔偿制度的进一步泛化，这都有待未来实践加以考验了。
