刘 东 上海市杨浦区公民审查院第六审查部审查官助理。
内容择要
现货互联网交易犯罪涉案职员浩瀚、涉案金额巨大，严重侵害投资者的财产权柄，强烈冲击着我国现货交易市场和期货交易市场秩序。然而，法律实践中对这类案件构成诱骗罪还是造孽经营罪存在争议，通过剖析行为人的犯罪模式和主不雅观状态，诱骗罪可以有效评价该类犯罪行为，较重的刑罚与巨大的社会危害性相称，并且能够保护投资者财产和公正有序的市场秩序这两种法益。
一、现货互联网交易概述
现货互联网交易是商品现货交易的一种主要形式，是指在依法设立的互联网交易平台上，由买卖双方进行公开的、常常性的或定期性的，具有信息、物流等配套做事功能的商品现货交易活动。根据现货的不同，又分为贵金属、大宗商品、农产品、矿产资源等网络交易平台，个中大宗商品电子类交易市场规模最大，截至2018年底共2461家，实物交易规模超过30万亿元。这些交易平台的参与者一样平常包括交易中央、会员单位、居间商、代理商和投资者。
2011年11月，国务院为了戒备金融风险，专门成立由证监会牵头，有关部门参加的“清理整顿各种交易场所部际联席会议”（以下简称联席会议）制度，大力整顿地方产权交易、文化艺术品交易和大宗商品中远期交易等各种交易场所。联席会议制度的建立一定程度上遏制住了现货互联网交易活动的违法违规操作，但是近年来仍有一些会员单位和居间商利用合法交易平台从事犯罪活动，乃至涌现了一些虚假的现货互联网交易平台履行造孽期货经营和诱骗等侵财类犯罪活动，由于犯罪的专业化和网络化，给公安机关侦查取证带来诸多困难，在审判阶段，又每每由于证据不敷只能认定为造孽经营罪，与巨大的社会危害性比较，较轻的刑罚没能实现罪过刑雷同一的刑法代价追求。
二、现货互联网交易犯罪的行为模式及特色
（一）利用合法交易平台履行犯罪
利用合法交易平台履行犯罪活动的模式一样平常为，行为人设立某某贵金属、某某大宗商品交易公司，然后与合法的现货交易平台签订条约成为其会员单位，或者与会员单位签约作为居间商，再通过电话、微信、QQ等手段发展客户，向投资者供应交易软件，勾引客户频繁进行交易。或者采纳担保金制度、集中竞价、标准化合约、对冲平仓等交易机制开展造孽期货交易。从而获取高额手续费和客户亏损。多数情形下这种采纳期货交易办法骗取投资者手续费和亏损资金的行为会被法院认定为造孽经营罪而不是诱骗罪。值得把稳的是，该类犯罪行为的巨大社会危害性与造孽经营罪较轻的刑罚呈现不匹配的征象。
在这种经营模式下，会员单位或居间商一样平常不直吸收取投资者佣金，而是由现货交易平台从收取的手续费中支付给会员单位或居间商约定比例的金额和大部分客户亏损。这种利益分配办法匆匆使部分会员单位或居间商铤而走险，通过承诺收益、反向喊单、业务员勾引等虚假宣扬的办法勾引客户进行大量买进卖出操作，从而获取更多的佣金收益和客户亏损。如张某诱骗案，张某与潘某、蔡某等人合资成立上海睿懿贵金属有限公司（简称睿懿公司），此后睿懿公司陆续成为新华上海贵金属交易中央、浙江新华大宗商品交易中央有限公司的会员单位，开展现货贵金属和现货原油交易。约定由睿懿公司向新华大宗缴纳担保金，新华大宗收取客户交易手续费的37.5%，睿懿公司赚取别的客户交易手续费及全部客户亏损，若客户盈利则需从睿懿公司缴纳的担保金中扣除。这种盈利模式决定了会员单位和投资者的利益相背离，张某以睿懿公司名义招募培训师、剖析师、业务员，在培训辅导后，哀求业务员伪装“白富美”等身份，利用购买的通讯账号与投资者沟通，获取信任往后便谎称有内部渠道和金牌剖析师的底细信息，并假造盈利截图、供应反向行情的辅导见地，领导投资者频繁进行交易，从而赚取大量手续费和客户亏损。
（二）设立造孽交易平台履行犯罪
设立造孽交易平台履行犯罪是指行为人制造虚假批文，设立虚假现货交易平台后，通过各种手段吸引投资者在该平台入金，供应MT4交易软件或者其他交易软件，然后采取滑点、卡点、延迟交易等办法操控行情数据，或骗取投资者账号密码进行操作使投资者产生大量亏损，或直接转移客户资金以达到造孽霸占投资者财产的目的。如李某、冉某等诱骗案，李某和冉某成立隆兴百泰公司，购买了贵金属交易系统软件并假造了重庆市万州区发改委批文，搭建了不与国际白银交易市场接轨的、虚假的白银现货交易平台，该交易平台没有相应白银实物、加工厂、仓库和物流系统。并且招募业务员，流传宣传高回报低风险、交易平台正规并与国际接轨及客户资金由第三方支付平台托管等，诱骗客户进入虚假的白银现货交易平台进行交易。客户在隆兴百泰公司开户后，充值到个人账户中的钱在第三方支付公司短期保管后均转入被告人李某的账户中。李某让公司业务员领导客户加大投入，频繁操作，骗取客户高额的手续费、仓储费，并以修正数据的办法操控交易行情，造成或者扩大客户的亏损来获利，诱骗邹某、陈某等人970余万元。
（三）现货互联网交易犯罪的特色
1.犯罪办法专业化、平台化
梳理现货交易类犯罪不难创造，行为人险些都是成立了专门的交易公司，对别传播宣传可以交易黄金白银等贵金属、大宗商品或者其他现货，并且定制公司官网，营造公司正规、实力雄厚的假象。在股东或者实际掌握人的领导下，由组织严密、分工明确的剖析师、代理商、居间商、业务经理、业务员等职员吸引客户投入资金，领导客户频繁交易和反向操作。当投资者发觉可能上当受骗时，他们还供应投诉热线，乃至赔偿部分投资者以求相安无事。其次，行为人会利用合法的现货互联网交易平台或者虚假的现货交易平台来详细履行犯罪活动。末了，行为人会利用银行网络支付通道或者第三方支付平台作为资金通道，为造孽现货交易活动背书，强化了投资者的缺点认识。
2.犯罪手段多样化、暗藏化
犯罪手段常日有三种，第一种是成立交易公司，作为合法交易平台的会员单位或者居间商，通过利益、美色领导投资者大量交易，或者在所谓的“金牌剖析师”辅导下供应与预测市场行情相反的辅导见地，赚取投资者手续费和亏损资金。第二种是利用合法交易平台，以现货交易为名本色上开展造孽期货交易骗取交易费、手续费等投资者资金。第三种是利用虚假的现货交易平台，吸引客户投资，通过修改后台交易数据、修正行情走势、操纵价格、利用任意注入的虚拟资金操控行情点位，辅导客户进行反向操作，将客户亏损金额占为己有，乃至直接卷走客户资金。一样平常的投资者根本不睬解这些专业的交易机制，在业务员的勾引下，很难创造自己的投资实际上被行为人所操控。
3.犯罪后果严重化、跨区域化
现货互联网交易犯罪涉案职员浩瀚，涉案金额巨大。2017年震荡全国的武汉光谷特大虚构原油、贵金属等现货交易网络诱骗案涉案金额公民币3亿元以上，被害人数近7000人，遍及全国十余个省份，个中158名犯罪嫌疑人被湖北省武汉市洪山区审查院批捕，多数犯罪嫌疑人被法院判处诱骗罪。行为人崔某在武汉管理公司、掩护设备，利用现货交易平台进行网络诱骗，受害者则遍布全国各地，被骗取的资金也在全国范围内转移。据统计，现货交易诱骗犯罪团伙跨省区作案的比例高达67%，行为人骗取足够钱财后便立时转移阵地，重新注册公司履行新的犯罪活动，严重侵害了投资者财产权柄和现货市场、期货市场的交易秩序。
三、现货互联网交易犯罪的争议及法理根本
（一）现货互联网交易犯罪的定性之争
法律实践中，对付设立造孽交易平台，通过修正交易软件系统数据操纵行情等手段，使投资者频繁交易产生大量亏损，从中牟利的行为争议不大，这类行为属于虚构事实、遮盖原形，与造成投资者亏损之间具有直接的因果关系，应该构成诱骗罪。争议较大的是利用合法交易平台履行犯罪活动的定性问题。
第一种不雅观点是构成诱骗罪。在客不雅观方面，行为人利用会员单位身份遮盖公司和客户对赌等原形，并采纳伪装专业投资剖析师、发送虚假盈利截图等手段，取得客户信赖，勾引客户频繁交易、反向操作，致使客户在交易中受到丢失，该欺骗行为与投资者丢失之间具有因果关系。在主不雅观方面，行为人具有造孽霸占的目的，其遮盖欺骗行为已超出合法获取交易用度的范畴，根据平台交易规则，交易手续费由平台和公司按比例分成，投资者亏损资金便是公司的盈利，行为人的目的就是非法霸占投资者的财产。
第二种不雅观点是构成造孽经营罪。在客不雅观方面，行为人未经国家批准，采纳担保金制度、T+0交易、集中竞价、标准化合约、对冲平仓了却交易等规则吸引投资者入金交易，实际上属于造孽经营期货业务。此外，行为人虚构事实或者遮盖原形与投资者遭受财产丢失不具有因果关系，具有正常、理性思维的成年人可以自主决定如何交易，且明深交易有风险。煽惑、勾引高频交易以及供应反向建议只能影响投资者的判断，而不能一定导致对此遵照，不属于陷入缺点认识而处罚财产，不符合诱骗罪的客不雅观行为布局。在主不雅观方面，行为人明知其行为会扰乱市场秩序而进行造孽期货经营业务，没有充分的证据证明行为人具有造孽霸占他人财产的故意。
（二）客不雅观方面的不同
诱骗罪的客不雅观方面具有广泛性和抽象性，“虚构事实，遮盖原形”的手段无法完备列举，须要在详细案件等分析犯罪行为的性子。而造孽经营罪的客不雅观方面具有相对确定性，即违反国家规定开展造孽经营活动，严重扰乱市场秩序并且情节严重的行为。诱骗行为的内涵和外延更广，行为人可以通过造孽经营活动来履行诱骗犯罪。
详细而言，我国刑法理论采纳日本刑法学的不雅观点，认为诱骗罪过为构成是行为人履行欺骗行为，使对方产生或者坚持缺点认识，对方基于认识缺点处罚（交付）财产，行为人或者使第三者取得财产，对方遭受财产丢失。首先，诱骗罪中的虚构事实、遮盖原形即是对欺骗行为的阐明，欺骗行为是诱骗罪的开始，其本色在于使他人陷入或坚持处罚财产的缺点认识并进而处罚财产。欺骗行为的表现是行为人向他人通报全部或者部分不真实的信息，若全部信息真实，则不构成欺骗行为。欺骗的内容可以就事实进行欺骗，也可以就代价判断进行欺骗，前者包括过去的、现在的以及将来的事实，如自然事实、行为、身份、能力、规则等客不雅观存在的事实或者征象以及虚假承诺等主不雅观生理事实。后者包括对某种事实、行为、征象揭橥的代价判断或者见地、建媾和不雅观点，日本和美国刑法理论均支持欺骗的内容不限于事实的表示，也包含代价判断和其他见地的表示。欺骗行为既可以是作为，也可以是不作为。其次，欺骗行为必须使他人陷入缺点认识或者在他人已经陷入缺点认识的情形下，起到坚持他人缺点认识的效果。欺骗行为必须达到足以使一样平常人陷入或坚持缺点的程度，这个程度取决于法益侵害的危险，该当在详细的环境下衡量被骗者陷入缺点认识而处罚财产的紧迫性。再次，他人必须基于认识缺点处罚财产，诱骗罪中的处罚行为不哀求达到民法上的转移所有权的程度，只须要根据自己的“自由意思”将财产转移霸占，就具有了处罚意思，还有不雅观点认为不须要达到转移霸占的程度，只要他人将财物转移给行为人持有就足以认定。末了，行为人取得财产，对方遭受财产丢失。
而造孽经营罪哀求行为人违反国家规定开展造孽经营活动，严重扰乱市场秩序并且情节严重。该罪脱胎于旧刑法的投契倒把罪，1997年刑法废除了这个“口袋罪”，采纳叙明罪状的办法设置了造孽经营罪。首先，根据刑法第96条，违反国家规定是指违反全国公民代表大会及其常务委员会制订的法律和决定，国务院制订的行政法规、规定的行政方法、发布的决定和命令。因此国家规定的制订或者发布主体仅限于全国人大及其常委会、国务院。其他部门制订发布的行政命令等规范性文件不能称为国家规定。造孽经营罪具有二次违法性，但并不虞味着行政认定是非法经营罪的前置程序，也不哀求国家规定针对某行为有深究刑事任务的表述，行政认定可以作为刑事认定的参考，但不是深究刑事任务的充分必要条件。其次，造孽经营活动的类型有未经容许经营专营、专卖、限定买卖物品，买卖进出口容许证、原产地证明，未经国家有关主管部门批准造孽经营证券、期货、保险业务、资金支付结算业务的以及其他严重扰乱市场秩序的行为。末了，情节严重的程度也是判断行为人是否构成造孽经营罪以及量刑轻重的主要依据。根据《最高公民审查院、公安部关于公安机关统领的刑事案件备案追诉标准的规定（二）》，造孽经营证券、期货、保险业务，数额在三十万元以上的，或者违法所得数额在五万元以上的，应该以造孽经营罪深究刑事任务，但是我国刑法及法律阐明没有规定情节特殊严重的标准。浙江高院规定了情节特殊严重的数额，但是效力有待商榷。短缺统一的标准导致各地法院对造孽经营期货这一跨区域性的犯罪无法实现统一的裁量。
（三）主不雅观方面的不同
诱骗罪的主不雅观方面因此造孽霸占为目的，而造孽经营罪构成要件则不包括主不雅观方面的内容，这是两者的主要差异。
诱骗罪的行为人必须是直接故意，并且具有造孽霸占的目的。造孽霸占目的是指打消权利人，将他人的财物作为自己的所有物进行支配，并屈服财物的用场进行利用、处罚的意思。造孽霸占目的作为一个定罪要件，属于一种主不雅观生理态度，没有一个法官可以直接洞悉行为人的生理活动，更何况要追溯到行为人在履行犯罪活动时的生理状态，只能通过诸多的客不雅观事实加以辅证和推定，进而在主客不雅观雷同一的规制下定罪惩罚。金融诱骗罪与诱骗罪都因此造孽霸占为目的，可以参考《全国法院审理金融犯罪案件事情漫谈会纪要》对金融诱骗罪造孽霸占目的的认定规则，如明知没有归还能力而大量骗取资金的；抽逃、转移、隐匿财产，躲避返还财产的；造孽获取资金后逃跑的等。
我国刑法和法律阐明没有明确规定造孽经营罪的犯罪目的。肯定说认为造孽经营罪应该有犯罪目的，否定说认为某种目的对法益的陵犯或者程度没有太大影响，不宜随意将其作为主不雅观方面的内容。笔者认为不应在刑法没有明确规定的情形下给详细的罪名增加主不雅观目的构成要件，这是罪刑法定原则的哀求，给造孽经营罪加上“主不雅观目的”构成要件，无论是营利还是其他目的，均不利于打击犯罪活动。况且只要详细履行相应的罪状就会陵犯公正有序的市场交易秩序，行为人的犯罪目的如何不会影响侵害法益的结果和程度。因此，认定造孽经营罪只须要判断行为人是否违反国家规定，履行侵害市场交易秩序的行为以及达到的严重程度。
四、现货互联网交易犯罪的刑事任务认定
如前所述，设立造孽交易平台，或者通过修正交易软件系统数据操纵行情骗取投资者交易费、手续费、仓储费、过夜费等用度和亏损资金的行为构成诱骗罪争议不大，在此不作赘述。争议较大的因此合法交易平台为依托，仅通过勾引投资者频繁交易和供应反向行情等手段或者开展造孽期货交易骗取投资者手续费等用度和亏损资金的行为该如何认定。
（一）
诱骗罪可以有效评价现货互联网交易犯罪
以诱骗罪规制现货互联网交易犯罪具有有效性。首先，诱骗罪能够全面评价该类犯罪行为人的客不雅观方面和主不雅观方面。其次诱骗罪的刑罚与该类犯罪巨大的社会危害比较具有相称性，可以起到震慑犯罪分子、规范市场秩序的浸染。末了，保护投资者的财产利益和现货、期货市场的交易秩序这两种法益。
根据客不雅观方面的不同，利用合法交易平台履行犯罪活动可以分为两种模式。第一种是行为人利用会员单位、居间商身份，仅利用勾引投资者频繁交易和供应反向行情等手段。第二种在前者的根本上，以各平台的现货产品合约为交易工具，采取担保金制度、高杠杆及做市商交易机制，许可交易者不发生实际交割，以对冲平仓的办法了却交易，但是没有修正后台数据，也没有采取滑点、卡点、延时交易等手段阻碍投资者正常入金、出金。首先，这两种模式下，行为人均履行了欺骗行为，业务员和剖析师等人遮盖身份，以“美女”“老师”“前辈”等形象自居，编造虚假的炒股、期货、外汇等交易经历，发送虚假的盈利截图，供应与市场行情相反的代价判断等。其次，这些欺骗行为足以使普通投资者产生缺点认识，情由在于多数投资者都不具备足够的理性思维和判断能力，尤其是这种通过电话、微信、QQ等通讯工具领导的缺少专业投资知识的投资者，更随意马虎相信“老师”“前辈”们的买进卖出建议，而频繁地处罚自己的财产。末了，行为人通过和现货交易平台签署的条约，取得多数交易用度和险些全部的投资者亏损资金。行为人履行这些欺骗行为是获取造孽利益的条件条件，从业务员遮盖身份吸引投资者注册入金到勾引投资者频繁交易、反向操作的全部过程来看，没有行为人的欺骗行为就不会引起投资者在该交易平台遭受财产丢失的结果，二者之间具有因果关系。
在主不雅观方面，行为人采纳遮盖身份、虚构盈利事实的办法勾引投资者频繁交易和反向操作，解释行为人的主不雅观生理是直接故意，具有造孽霸占投资者资金的目的。在投资者创造巨额亏损不正常时，行为人每每会连续鼓励投资者加杠杆抄底，解释行为人积极追求投资者丢失扩大的结果，从而获取更多的造孽收益。在投资者发觉陷入骗局并哀求行为人退还资金的时候，行为人每每谢绝返还资金乃至注销公司卷款跑路，换个地方重新成立公司连续开展犯罪活动。这些客不雅观表现均能解释会员单位的行为人具有造孽霸占目的。在武汉光谷现货交易诱骗案件中，二审法院也认为，各被告人应以诱骗罪定罪惩罚。
（二）
造孽经营罪不能有效评价现货互联网交易犯罪
若仅以造孽经营罪深究现货互联网交易犯罪行为人的刑事任务，存在三个方面的不敷。一是对付犯罪行为的评价不完全，无法规制利用其他手段骗取投资者财产的行为；二是较轻的刑罚与该类犯罪巨大的社会危害性不成正比；三是保护的法益不完全，仅保护了市场交易秩序，没有保护投资者的财产利益。
在吴某造孽经营案中，法院仅支持了公诉机关指控的造孽经营罪，没有支持公诉机关指控的诱骗罪，该案犯罪事实与武汉光谷诱骗案基本相似。从客不雅观方面来看，根据国务院发布的期货交易管理条例，期货交易应该在依该条例设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行，行为人未经有关部门批准以现货交易为名，实际采纳上采纳担保金制度、做市商机制、集中交易标准化合约、许可投资者以对冲平仓了却交易的办法进行交易，已经符合期货交易的目的和形式，应属造孽期货交易。虽然法律阐明没有明确情节严重的标准，但是该案涉案金额达到2.13亿元，其他干系案件涉案金额多数也在数千万元至数亿元，远远超出公安机关30万元的备案标准，而且这类案件以网络为阵地进行跨区域犯罪，涉案职员和受害者浩瀚，严重冲击了我国的期货交易市场秩序，可以认为达到情节严重或者特殊严重的标准，因此该案行为人的经营活动成立造孽经营罪。
法院认为不构成诱骗罪的情由是，本案行为人虚构事实遮盖原形的行为不构成刑法上的欺骗行为，仅成立民事敲诈，投资者是具有理性思维的自然人，对付交易会产生手续费和交易的风险是明知的，没有由于敲诈行为产生缺点认识并基于此缺点认识处罚财产，该民事敲诈与投资者丢失之间没有一定的因果关系。笔者不认同法院的不雅观点，不是任何投资者都具有高于一样平常人的理性思维和判断能力，不能先入为主地认定投资者具有理性思维，该当根据案件详细情形来判断。这类案件中的投资者多是业务员领导的缺少专业投资知识的普通人，所谓的“老师”“前辈”们通过虚构“金牌剖析师”等身份、盈利截图，或者先给受害者一点“甜头”，然后再利用受害者的侥幸生理和发财致富生理鼓励受害者买进卖出、反向交易。这些受害者在业务员、剖析师的欺骗下已经完备相信随着“老师”操作就可以取得盈利，并基于此缺点认识而按照“老师”的建议买进卖出。纵然这些受害者知晓每笔交易会产生手续费，但是对行为人意图霸占超出正常交易频率的用度以及亏损资金是不知晓的。因此，行为人虚构事实、遮盖原形勾引投资者频繁交易、反向操作的行为应该构成诱骗罪。
综上所述，行为人以合法交易平台为依托，利用会员单位、居间商身份骗取投资者交易用度、其他用度和亏损资金的行为构成诱骗罪，若履行造孽期货交易则构成造孽经营罪，由于造孽期货交易是行为人履行诱骗行为的手段，应该被诱骗罪所接管。同时该类犯罪具有跨区域性、受害者浩瀚、犯罪金额巨大的特点，社会危害性较大，以量刑较重的诱骗罪来评价行为人的犯罪活动能够有效保护投资者财产和市场交易秩序这两种法益。
