择要
国有企业是国际投资和国际贸易中的生动成分，与此同时涌现的，是各国对付国有企业的不同界定带来的一系列问题：国有企业的投资行为常常带有行使政府职能的色彩，因而投资东道国随意马虎将国有企业的行为认定为国家或政府行为。本文从中外各国对国有企业的定义入手，通过剖析国有企业在国际投资中的现状及问题，对付国有企业在国际投资中的法律地位问题进行了简要研究，末了从实践层面提出了对中美、中欧会谈中国国有企业法律地位构建的建议，以期从实践层面推进改革以提高国有企业法律地位。
一、国有企业的定义
在定义国有企业之前首先必须明确一点，本文是在国际法的框架下谈论国有企业在国际贸易中的法律地位干系问题，因此必须要先谈论国际法下国有企业的定义。只管在国际法的各详细领域中，对付对付国有企业属性的定义侧重点不尽相同，个中有一个比较同等的重点便是国有企业的行为能否被认定为国家行为，从而确定国家或政府是否须要为企业行为承担相应的任务。
依照实践中逐渐形成的国际老例，一样平常来说国有企业指的是有一国政府投资或者参与掌握的企业。因此，国有企业相较其他企业具有一定的分外性。一方面，国有企业拥有私法主体性子，能够同其他的普通企业一样参与市场竞争；另一方面，其也具备国法主体性子，部分国有企业可能会承担一定的公共职能。由于各国政府对国有企业投资或掌握程度的不同，因此对其有不同的界定方法和分类标准。1下文将列举国内外立法中比较有代表性的几个国有企业定义。
（一）外国对国有企业的定义
在各国的立法中，对国有企业的定义也有着不同的侧重点。市场经济系统编制的国家采取不同的法律形式对国有企业进行区分并进行相应的规制。以法国为例，其拥有较多的国有企业，根据受国家掌握程度的不同分为垄断性与竞争型。2顾名思义，垄断性国有企业受政府掌握程度较高，对其决议经营影响较大，以是采取专门的法律规范体系。对竞争型国有企业则不做分外区分，国家仅享有一样平常股东的股东权利，企业拥有经营自主权，由私法进行调度。
美国的国有企业则是经济分外期间的分外产物，是发生经济危急时确当局参与市场调控的结果。3与其他国家比较有很大的不同，特点如下：第一，美国的国有企业是政府的末了救援方法，仅在发生严重经济危急时，其他办法都无法见效的情形下利用。核心要义在于办理危急，而不是长期稳定的存在。第二，伴随危急的解除而逐步消逝。随着危急解除，政府将通过转售股份逐渐淡化国有企业在市场中的影响决策。
同为成本主义国家的新西兰颁布专门的法案对国有企业进行规制。新西兰于1986 年颁布《国有企业法案》，该法案的紧张目的在于促进政府贸易行为。4该法案未对国有企业是什么进行明确定义，而是采取列举的办法在附件中列出国有企业名单。法案对付国有企业的范畴并未严加限定，仅提出三项标准：盈利有效、良好店主和承担社会任务，只要知足这些标准，存在形式并不是唯一要件。5
（二）我国对国有企业的定义
我国海内法并没有明确定义国有企业，对付国有企业的的干系规定散见于各处：首次明确国有企业这一观点是在1998年印发的《关于划分企业登记注册类型的规定》（以下简称《规定》）。该《规定》第三条支出国有企业应该知足以下条件：（1）其全部资产归国家所有；（2）应该按照《中华公民共和国企业法人登记条例》的规定进行登记注册；（3）非公司制经济组织。并且提到：国有企业不包括有限任务公司中的国有独资公司。6此后，国有企业这一观点再次涌现是在2003年财政部在回答公安部《关于搜聚对国有公司企业认定问题见地的函》（以下简称《回答函》）中。《回答函》第三部分认为应该从以下两个视角对“国有公司、企业”进行认定：首先，在企业的成本构成上，应该知足以下三个条件：（1）所有者权柄归国家所有；（2）受《企业法》调度；（3）所有的全民所有制企业、国有独资公司，以及由多个国有单位共同出资进行组建的有限任务公司和株式会社。其次，在企业掌握力上，“国有公司、企业”还应该包含国有控股企业，个中，若国有股权占频年夜于50%，此类绝对控股企业应该然地属于“国有公司、企业”；若国有股权占比不高，处于相对控股地位，则须要根据详细的股权架构和掌握力等情形综合考虑后提出详细的剖断方法。但可能考虑到政府出函的效力位阶问题，其在第四部分又提出：建议在广泛搜聚各界见地后，由最高公民法院对《刑法》中的“国有公司、企业”出具法律阐明。虽然干系观点定义未见于高位阶法律中，但《公法律》、《全民所有制工业企业法》和《民法通则》分别对国有独资公司、全民所有制工业企业以及全民所有制企业进行了界定。
综上所述，目前国际上对付国有企业的判断紧张是基于政府持股的比例。不丢脸出，我国在对国有企业的界定上存在以下几个问题：首先，效力位阶较高的法律中对与国际社会接轨的的国有企业定义未作规定，仅仅对国有企业个中几种类型的定义做了规定，例如全民所有制企业等。其次，对国有企业定义的规定较为明确且与国际社会接轨的效力位阶普遍较低，仅涌现于财政部对公安部的《回答函》中，影响力范围不足，不敷以被国际社会所接管。此外，《规定》和《回答函》在国有独资公司是否属于国有企业的认定上存在抵牾，前者划分的国有企业不包括国有独资公司，后者则包括。
二、国有企业国际贸易现状
国有企业，英文译为“State-Controlled Entities”或“State-Owned Enterprises”，缩写为“SCE”或“SOE”。为了对国有投资者的跨国投资现状能有大致的理解，本文拟采纳 OECD 的分类方法，从主权财富基金（Sovereign Wealth Funds，SWF）与狭义国有企业（State-Owned Companies，SOC）两个角度入手，来剖析国有企业的投资现状。
（一）主权财富基金的国际投资现状
从命名角度来看，主权财富基金是政府所有的主权投资机构。资金来源是逾额的外汇储备以及财政盈余部分，带有投资性子，做事于保障外汇储备流动性以及财政进出平衡。国有投资存在已经有几十年的韶光，最早的主权财富基金创立于1953年科威特投资管理局。7近十年主权财富基金的数量与规模的快速增长成为环球关注的焦点，近三分之二的主权财富基金成立于2001-2015年。最初主权财富的投资工具紧张是石油、天然气、非大宗商品等，近年来，越来越多的主权财富基金开始涉足对外直接投资领域，并购跨国公司或是购买外洋房地产。
根据美国主权财富基金研究所(SWF Institute，SWFI)统计，截至2018年6月，环球共有 80只主权财富基金，相较于2008年的 40只已增加一倍。个中，有17只规模超过1000亿美元，SWF总规模为7.94万亿美元。根据法国经济学家托马斯·皮凯蒂的统计，主权财富基金拥有全天下财富总额的1.5%，且未来呈扩展趋势。估量2030-2040年，环球主权财富基金将占环球成本总额的10%-20%或更高。
（二）狭义的国有企业的国际投资现状
根据OECD的研究，在2010年至2011年，在“福布斯环球企业2000强”中，有204家企业被认定为大型国有企业（majority SOEs），拥有的资产遍及37个不同国家。同时，上述204家国有企业的发卖总额达到3.6万亿美元，靠近天下各国海内生产总值的6%，占“福布斯环球企业2000强”发卖总额的10%，超过了英国、法国或者德国等国在2010年国名生产总值。此外，上述204家公司的市场总代价为4.9万亿美元，占天下市场所有公司成本的11%，须要特殊指出的是，在上述204家企业中，中国企业有70家，超过了总数的1/3。8自由经济模式受到2008年经济危急环球影响的冲击，包括美国在内的各国家政府参与市场干预环节。除了传统发达国家确当局调度，新兴国家也通过发展国有企业取得阶段性成果。以BRIICS国家（金砖五国及印度尼西亚）为例，2011年，共有260家来自这6个国家的企业进入“福布斯环球2000强企业”，个中国有企业为123家，比例为47%。9
而根据《2017 年中国对外直接投资统计公报》显示，2017年环球经济和货色贸易均创 2011年以来最快增速，而环球外国直接投资流出流量1.43万亿美元，呈现两年连降的逆势。当年中国对外直接投资首呈负增长，但仍以1582.9亿美元位列环球第三。联合国贸发会议 (UNCTAD)《2018天下投资报告》显示，2017年中国对外直接投资流量以及存量占环球比重有所上升，名次分别位列第三与第二，皆成功位列前三位。2017年中国企业对外投资并购依旧生动，共履行完成并购431起，涉及56个国家（地区），个中直接投资占并购总额的28%，占当年中国对外直接投资总额的21.1%；境外融资规模较上年赶过七成，占并购总额的72%，是企业境外融资规模最大的年份。中国化工集团421亿美元收购瑞士先正达公司98.06%股权是2017年中国企业“走出去”履行的最大外洋并购项目，同时也是当年环球跨境并购第二大项目。截止2017年，国有企业对外非金融类直接投资存量占比达到49.1%，较上年低落5.2个百分点。10就数据剖析来看，国有企业投资霸占我国投资总量的半壁江山，外洋资产规模弘大，并且跨国指数也更高，是“走出去”计策下的领军核心力量。
三、国有企业在国际贸易中的问题
美欧等世贸成员及其学者普遍认为，国有企业的上述竞争上风及其在国际贸易活动中产生的影响，不仅存在经济学上的争议，从国际贸易法角度核阅，也同样存在一定的问题。这些成员及学者认为，正是基于国有企业经济上的不利影响及其对国际贸易基本原则的偏离与冲突，因此成为亟待对其加强国际规制的法律根本，详细可以表示在以下方面：
（一）国有企业与自由贸易原则的可能对立
一样平常认为，国际贸易法领域的自由贸易原则是指，通过多边贸易会谈，本色性地减少关税和减少其他贸易壁垒，扩大成员之间的货色和做事贸易，使货色、做事、技能等尽可能地在国家间按照市场规律自由流动，免遭各种不合理的扭曲影响。11在世贸组织官方网站上关于该组织紧张的原则理念文件中，“自由贸易”并没有作为一个单独的名词涌现，但其列举的详细理念和原则中，却在从不同层面和角度反响着“自由贸易”的内涵，详细涵盖非歧视的贸易报酬、更加开放的贸易管理、可预测性和透明度等等。12
但是，国家所有权常日由于社会、经济和计策利益等繁芜成分而在商业企业之中存在。正如有学者指出，只管知晓自由贸易能够带来诸多益处，但国家并不总能采纳与此原则完备同等的政策和方法。13如前所述，不少美欧研究认为，国有企业之以是被认为可能会对自由贸易产生扭曲的浸染，归根结底，还是源自其基于所有权而具有的独特竞争上风。这些竞争上风直接带来的结果便是降落国有企业生产货色产品或供应做事的本钱，进而降落其在海内市场和国际市场上的价格，从而阻碍了外国产品和做事的自由流动和市场竞争机会。但是，国有企业利用其上风和特权本身也并不一定违反规则。正如上诉机构在加拿大一小麦出口和入口谷物方法案中指出，国营贸易企业(State Trading Enterprises，STE)有权利用其可以享有的上风来实现其经济利益，就像私营企业一样。14因此，目前备受关注的国有企业对国际贸易的扭曲问题，背后深层次的缘故原由在于国有企业利用竞争上风开展国际贸易活动中可能存在的国家政策和方法所承载的内涵，即可能存在国家将国有企业作为工具来实行限定自由贸易的方法，从而实现各类国家政策目标，包括支持海内新兴家当、支持海内企业国际市场竞争等等。
综上，如果国有企业借助国家支持获取了相对付私营企业无法拥有的竞争上风，并在其参与的国际贸易活动中履行了实行政府限定自由贸易的方法或产生类似的影响或效果，则国有企业的上风可能会导致与自由贸易原则不相同等的后果。但是，将国有企业竞争上风一概而论，一律认定为是与自由贸易原则相悖的，乃至直接将国有企业的国际贸易活动直接等同于限定自由贸易的活动，也是武断且缺少证据支持的。国有企业本身与自由贸易原则的可能对立，与国有企业在参与国际市场竞争中在某些环境下采纳的详细行为可能存在与自由贸易原则对立，这两种情形存在着实质的差异。因此，国有企业是否会对自由贸易构成限定，须要详细问题详细剖析。
（二）国有企业与公正贸易原则的可能冲突
在多边贸易系统编制的运行过程中，公正贸易也是一个时常提及的观点和原则，其详细针对的是进出口贸易活动，基本含义是指世贸组织各成员和出口商不得采纳不公正的手段开展国际贸易活动、参与国际市场竞争、扭曲国际竞争秩序。为了建立和坚持公正竞争的国际贸易环境，纠正不公正贸易行为，GATT／WTO创设了一系列法律制度，致力于建立剖断公正与不公正贸易实践的标准，规定各成员政府可以采纳的相应救援方法，减少或避免不公正贸易的危害，力争创造和掩护国际市场竞争环境，促进国际贸易贸易的康健发展。
在世贸组织规则框架下，公正贸易原则集中表示在：一是货色贸易领域的反倾销、补贴与反补贴、保障方法等与贸易救援干系的协定；二是公正贸易规则可以同时约束成员政府和详细企业，如《补贴与反补贴协定》；三是出于坚持国际进出平衡，保护公共康健、国家安全等目的，成员可以依据规则采纳方法对公正贸易履行限定。
当前，国有企业与私营企业一样作为国际贸易活动常见的主体，与公正贸易干系的问题紧张涌现与货色贸易密切干系的贸易救援领域。美欧等贸易救援方法紧张利用方认为，国有企业基于其国家所有权或掌握权，低本钱得到财政支持，从而降落本钱对外出口或为下贱企业供应原材料或供应优惠信贷等，扭曲了国际市场，对入口成员海内家当造成危害，违反公正贸易原则，入口成员有权依据世贸组织干系贸易救援规则予以调查和征税。一样平常而言，在贸易救援调查中，国有企业应该享有与私营企业同样的报酬，特殊是在规则上享有同等的报酬。然而，由于国有企业因国家所有权、国家掌握或者国家付与的职能或特权等事实，其在被调查过程中每每被适用比私营企业更加严格的规则，被裁以更高的税率。特殊是在中国被美欧等成员长期视为非市场经济国家的情形下，国有企业乃至被剥夺享有单独打算反倾销或反补贴税率的机会。
在近期的欧盟对华热扎板卷反倾销反补贴调查中，欧委会剖析认为，中国两家被调查国有钢铁企业由于皆为国资委管理的央企，拥有共同的国家出资人，因此在打算反倾销税率过程中将两者视为高度关联的一个实体，从而将其合并打算出一个税率，涉嫌违反WTO规则中关于单独税率的规定。在美国对华反补贴调查中，中国国有企业险些无一例外被认定为“公共机构”，其对被调查企业发卖的原材料一律被认定为补贴，因此遭受调查被裁定高额税率，导致中国将美国不公正的调查方法和详细方法诉诸世贸争端办理机制。值得关注的是，在美国2018年2月28日正式发布的《2018贸易政策议程和2017年年度报告》中，15特朗普政府强调，美国致力于“推进自由、公正和互惠的贸易并将强力实行美国贸易法”，公正贸易已被美国视为是与自由贸易同等主要的贸易政策基本原则，该报告中多次责怪中国政府通过国有企业、补贴等办法扭曲国际市场，履行不公正贸易。
将国有企业等同于不公正贸易，是美欧等成员正在试图给中国国有企业贴上的标签，但其背后的逻辑和事理仍旧是存在较大争议的。首先，任何企业都可能履行不公正贸易行为，将国有企业与不公正贸易之间直接划上等号存在着理论和事实上的毛病；其次，贸易行为的公正性须要结合详细环境和个案事实进行剖析和判断，不可能将某一类型的企业所有的贸易行为统一认定为是不公正贸易行为；此外，不同于国际贸易法研究和实务领域对自由贸易原则业已形成的普遍共识，将公正贸易作为国际贸易基本原则，其背后的法理尚待进一步论证和挖掘，在此情形下将国有企业界定为违反公正贸易原则的存在，也缺少充分的法理根本。
（三）国有企业对竞争中立原则的可能偏离
竞争中立并不是一个全新的观点，但其被引入国际贸易法领域有着分外的背景。竞争中立观点源自澳大利亚，澳政府委托一个独立委员会展开调查，为澳政府竞争政策改革供应的报告，即Hilmer审查报告。在Hilman审查报告中列举的六大竞争政策要素之一即为“竞争中立”，指政府在从事与私营商业主体进行竞争的商业活动中不得享受不公正的上风。贯穿该报告的一个光鲜的主题是在确定政策建议优先事变时，应该履行以市场为根本的机制，以达到公正竞争的结果，16即在公共企业和私营企业在供应货色或做事的市场上竞争或潜在竞争时，两者受制于相同的外部环境，避免因外部条件差异导致竞争的扭曲。17Hilman审查提出的竞争中立政策目标在于肃清参与主要商业活动的企业公共所有权所导致的资源配置上的扭曲：政府商业不应当享受任何来自其所有权的净竞争上风。这些原则仅适用于公共所有实体从事的商业活动，而不适用于这些实体从事的非商业和非盈利活动。18
因此，澳大利亚竞争中立政策的提出和开展的改革源头是来自政府所有权导致的扭曲。竞争中立改革并不虞味着要将所有公共和私营商业统统置于完备公正的水平上，改革尊重不同竞争主体具有不同上风；改革也并不哀求所有国有企业将其资产私有化或是出售，也并没有削弱公共部门的规模的目的：此外，改革也并未哀求政府在货色和做事领域为私营企业供应更多的竞争便利，或是禁止国有企业依据其自身的长处而在市场竞争中得到成功。这些都是对我们理解竞争中立观点和原则在国际贸易法领域延展的非常主要的参考。
受到澳大利亚竞争中立理念和改革的影响，OECD对竞争中立问题展开研究并对有关国家进行调查。OECD提出的“竞争中立”简言之是指市场上所有商业经营者公正竞争。根据OECD研究，政府在详细家傍边坚持国有企业时可能涌现对竞争中立政策故意识的偏离，这种“偏离”一样平常基于以下缘故原由：一是履行公共做事的任务，例如供应邮政做事、电信服务和根本公共举动步伐等。二是利用国有企业作为家当政策工具。国有企业在更广泛的国家利益框架下，被用于发展科技和提高知识技能水平，而不局限于商业考虑。三是国有企业可以产生巨大的利润，对必要确当局开支供应支持。四是国家政治考虑，即政府可能会受到来自海内"大众年夜众或利益集团的压力而保护国有企业，特殊是某一家当或国民经济发展早期。国际经济法一样平常被认为，不应当就国家所有权或国家掌握应该如何适用才能最有效地实现政策目标进行判断和参与。但是，当政府致力于确保其国有企业在竞争中居于上风地位时，那么国有企业和私营企业，特殊是外国私营企业之间的竞争，就很可能受到严重扭曲。因此创设一个公正的竞争环境是救援这一扭曲环境的一定须要。
在《跨太平洋伙伴关系协定》(TPP)和《跨大泰西伙伴关系协定》(TTIP)会谈期间，出于其会谈须要亲睦处考虑，美国倡导在国际贸易和国际投资规则中实行“竞争中立”原则。2011年美国副国务卿霍马茨揭橥题为《确保环球竞争良好根本一竞争中立》文章，是美方首次对国际贸易和投资领域竞争中立问题进行阐述。19随后，2012年4月10日，美国和欧盟联合发布《欧盟和美国关于国际投资共同原则的声明》进行进一步解释。20美欧声明，双方支持在OECD框架下的“竞争中立”干系事情，致力于让国有企业和私营商业企业受到同样的外部环境约束并在公正的条件下展开竞争。值得关注的是，在特朗普政府上台之后，美国更多强调自由贸易、公正贸易、互惠贸易乃至对等贸易，但逐渐减少了对竞争中立的倡议。
鉴此，竞争中立哀求的是，“政府商业活动不应当享有仅基于其所有权而产生的、相对付私营企业的竞争上风”。21国有企业在国际贸易活动中与竞争中立原则可能存在的偏离紧张在于，国家或政府基于其对国有企业所有权并供应竞争上风，导致国有企业和私营企业虽处于同一市场但却处于不同的竞争环境之中，从而导致后者居于竞争劣势。事实上，包括美国在内，西方国家关注国有企业竞争中立问题，对国家经济所有制本身并没有进行直接的判断，提出竞争中立也并不是哀求对国有企业进行私有化，而是不赞许国家借助扶持国有企业提升后者的竞争力从而将参与同一市场竞争的私营企业置于不利的竞争地位。因此，有学者提出，国有企业规制应该着眼于为国有企业和私营企业供应公正竞争条件，从而促进有效率的竞争。但是，脱胎于竞争政策的“竞争中立”原则是否可以成为国际贸易，特殊是涉及国有企业贸易活动的基本原则，其法理和适当性尚须要进一步磋商。本文在后文论证中主见，竞争政策不是国有企业国际规制的适当路子，将竞争中立作为对国有企业进行国际规制的国际贸易法原则之一，基于国有企业行为对竞争中立原则的可能偏离而制订相应的国有企业规则、对国有企业加以规制，可能同样也存在理论和实践上的内生毛病。
四、国际投资条约中国有企业的
法律地位的构建
（一）对中美、中欧BIT会谈国旗法律地位构建的建议
中、美、欧作为国际经济体的前三强，干系投资活动有主要的国际影响。中国与它们之间的 BIT 判断过程备受关注，历经多年，涌现多方具有参考借鉴代价的见地不雅观点，虽未达成，但具有天下投资风向指标的浸染。中、美、欧都处于经济转型的主要期间，通过贸易和投资制度化来促进生产要素在国际投资市场的自由流动，是实现经贸平衡的根本路子。国有企业改革一贯是会谈中重点关注的问题，国有企业法律地位不明确，导致诸多的投资争议堆积，无法得到高效地办理，干系条款规则的构建很有必要。
1、对中嘉话判中国有企业法律地位构建的建议：
近十年来，中国经济持续高速发展，中国的国有企业已经发展为具有环球影响力的国际企业，成为美国企业的强有力竞争者。美国通过不断推出新的贸易保护方法，意图防止中国政府给予本国企业补贴，而使其得到不公道的竞争上风地位。从美国目前的国际投资条约签订来看，并未否认国有企业的投资者地位，但是通过推广竞争中立制度，通过透明度哀求以及非歧视报酬等，将部分国有企业认定为“公共机构”，进而防止国有企业履行政府职能的政策目标将补贴通报给其他企业。该项制度可以说是将矛头对准中国国有企业。与其被动等待西方发达国家将对其有利的“竞争中性”原则多边化，不如中国主动提出对己有利的“竞争中性”规则体系。我国需积极主动参与国际经贸规则制订过程，会同更多国家，共同致力于共享式的互利共赢的“竞争中立”制度的构建。
争端办理是国际投资条约中的主要章节，国际仲裁也是国际上比较认同的争议办理办法。BIT中对争议办理的办法采纳宽松的定义办法，一定程度上会缩个人国对境内发生的投资争议的统领权。笔者认为，面对 ICSID 仲裁庭统领权范围日益扩大的趋势，在会谈过程中须要明确哪些投资争议是可以提交仲裁庭统领的。对仲裁庭的统领采纳较为守旧的态度，是对我国的统领权的保留，有利于巩固我国的主权。面对变革多真个投资环境，我国需跟进国有企业等中国企业参与国际投资的政策方法，打好持久战。
2、对中欧会谈中国有企业法律地位构建的建议：
中欧 BIT 会谈目前已经进入新阶段，欧方密切关注中资企业在欧投资现状，对国有企业在欧投资表现出明显的担忧，是须要重点关注的问题所在。欧盟一贯方向于利用原来的竞争法来实行竞争中立制度，面对中国国有企业来势汹汹的投资态势，须要更为透明的市场准入以及更好的投资保护方法，认可国有企业投资地位是有必要的。竞争中立条款中的开放性规则将对中国国有企业运营办法带来寻衅。但是，对付形成更加健全的市场经济而言，引入更加公正的自由竞争规则，对国有企业的强势运行办法进行必要约束，破除国有企业不必要或者过强的垄断，将给中海内部市场带来更多的活力，使中国企业在海内市场和国际市场上开释更大的竞争力。中国不才一步会谈中应在“竞争中性”原则下掩护中资企业的投资权柄并回应欧方的合理关怀。
中国政府对投资争议的办理设置了前置性确当局行政审查程序，22也即政府在争议发生与提交仲裁庭之间加了一道关卡。欧方认为该条款的设置对其不利，限定了提交国际仲裁的可能性。对此，笔者认为在投资条约中明确国有企业法律地位的干系规定，约定明晰，受案范围明确，比设置前置性程序更好地限缩仲裁庭统领权扩大的趋势。
（二）实践层面推进改革以提高国有企业法律地位
中国国有企业备受质疑的，归根结底还是“不健全”的投资者身份。要想得到国际投资社会的认可，须要对症下药，竞争中立制度的核心思想是促进公正竞争，虽然在欧美的推动下带有自身的色彩，而个中有许多是的我们借鉴的改革良方。只有实现政企职能性的分离，才能让国有企业得到认可，才能让国有企业的投资更好的得到保护。美国主导的双边投资协定会谈主见的“竞争中立”以及ICSID对付国有企业私人投资者身份的干系规则构建，从中可以看出认定标准的变革趋势。这些都是我国深化推进国有企业改革的主要风向标。
根据《OECD 国有企业管理指引》，政府对国有企业的管理面临着两个寻衅：第一，如何在行使所有者权力和干预经营管理之间进行平衡。详细而言，作为国有企业的所有权人，政府有责任积极行使其作为所有者的权利；同时，政府要避免对公司的日常经营管理施加过多的政治干预。第二，政府要严格区分其作为企业所有者和市场监管者的角色。23竞争是市场有序发展的不竭动力，营造公正公道的竞争环境，是政府作为市场监管者的主要职责。政府在日常监管的过程中不能偏私，当心其滥用监管权扭曲正常的竞争机制，授予国有企业分外的竞争上风。
此外，基于我国国情的分外性，国有企业的改革并不是一味的向私企靠拢，须要坚持共同但有差异原则。在国有企业参加市场竞争方面，美国和欧盟都哀求加入竞争中立条款。在推动“竞争中立”走向国际经贸规则汇总中，美国已经对“竞争中立”制度形成了“一体两翼”的行动逻辑。这种做法是对我国国企的寻衅，不改革将遭遇投资的受阻，过度服从竞争中立制度而加快改革进程阻碍重重，乃至有可能动我国经济制度的根基。在此背景下，各地政府有必要秉持以“担保各种类型企业公正竞争”为核心理念的竞争中立原则，构建容纳国有企业并使其发挥良性浸染的竞争政策体系，使国有企业与其他类型企业平等接管竞争规则的约束。须要强调的是，我们倡导的“竞争中立”应回归其担保国企和私企公正竞争的本源属性，是真正中庸之道的“竞争中立”。要既能促进海内的公正竞争，又能接轨国际竞争规则，同时也要避免国际上针对国有企业的竞争限定和其余一种形式的“所有制歧视”。因此，将竞争中立制度当做国际“软法”，结合我国详细国情进行适用，不失落为一种善策。
注释
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[1] 张悦：《中国国有企业外洋被诉争端中的豁免问题研究》。
[2] 张承耀等：《天下各国国有企业改革的履历教训》，载中国经贸导刊1998年第22期。
[3] 陈志武：《金融的逻辑》，五海传播出版社2011年版。
[4] New Zealand State-Owned Enterprises Act of 1986, Public Act 1986 No 124.
[5] 卢星静：《国际投资条约中国有企业的法律地位研究》。
[6]《关于划分企业登记注册类型的规定》（1998年），第三条。
[7] 戴利研，赵磊：《主权财富基金对国际格局的影响》，载
《学习与探索》2014年8月刊。
[8]Przemyslaw Kowaski,et al.,State-Owned Enterprises:
Trade Effects and Policy Implications, OECD TradePolicy
Paper, NO.147, OECD Pubilshing, 2013.
[9]同前引8。
[10] 商务部：《2017 年中国对外直接投资统计公报》。
[11] 沈四宝主编：《天下贸易组织法教程》(第2版)，对外经济贸
易大学出版社，2009年第2版。
[12] WTO,Understanding the WTO：What We Stand For,
(August10,2020)https://www.wto.org/english/thewto_e/
whatis_e/what_standjor_e.htm．
[13] PETER VAN DEN BOSSCHE ANDWENERZDOUC，THELAW AND POLICY OF THE WORLD TRADEORGANIZATION：TEXT,CASES AND MATERIALS．3rd Edition，Cambridge University Press，2013．
[14] Appellate Body Report,Canada-Wheat Exports and Grain Imports(DS276)．
[15] USTR:2018 Trade Policy Agendaand 2017 Annual Report,Feb.28,2018，USTR,(August 10,2020),
https：//ustr.govt7about-us/policy-offices/press-office/reports-and-publications/2018/2018-trade-policy-agenda-and-2017．
[16] Matthew Rennie and FionaLindsay,Competitive Neutrafity and State·Owned Enterprisesin Australit：Review of Practices and Their Relevancefor Other Countries,No.4 OECD CORPORATE WORKINGPAPERS,7,(2011)． LEE Hyo-young,Applying Competition PolicytoOptimizeInternational Trade Rules,17-01
KOREAINSTITUTE FOR INTERNATIONAL ECONOMIC POLICY{KIEP}STAFFPAPE RJ 13,2017.
[18] Competition Principles Agreement,Clause 3(1).
[19] Robert Hormats,Ensuring a Sound Global Competiffon:Competiffve Neutrality.
[20] U.S.Department of State,Statement of the European Union and the United States for Shared Principles for International Investment,UNITED STATES DEPARTMENT OF STATE，(August 10,2020),
https://www.state.gov/e/eb/ifd/oia/eu/221413.him.
[21] Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement by the Australian Government(June 1996).
[22] 肖军：《中欧BIT的投资者东道国争端办理机制——基于中加BIT与CETA的比较剖析》，载《西安电子科技大学学报(社会科学版)》2015年第2期。
[23] OECD, Guidelines on Corporate Governance of State-owned Enterprises(2015 Edition).
