刘状师创造一个很故意思的征象：币圈的人险些都有抽***的习气；而且，有相称一部分***的卖家，本身便是币圈玩家，这不知道是由于巧合还是有什么关联。但是，自从2021年***发布新修正的《烟草专卖法履行条例》之后，再碰***干系业务，一欠妥心就随意马虎违法了。而且，这里面的法律问题也非常繁芜，很少有人能够弄明白，乃至，神奇的事是：牌子不同、口味不同的***，违法的情形还不一样。最近，咨询我***的人还挺多，恰好我们也办理了这一块的案子，本着普法的目的，刘律在这期文章里，争取把***的法律问题讲清楚。
一、不同类型***引发的不同法律问题***按照它的出烟办法可以分为两类：一种是烟油雾化型***，还有一种是加热不燃烧型***。从***口味上来说：可以分为两类：一类是烟草味、原味***；另一种是：水果味、草本味、茶系味等，统称为“调味”***。
为什么说：出烟办法、口味的不同，可能引发的法律问题还不同呢？这就要提到这两三年出台的几个文件了。首先是2021年11月10日履行的***发布新修正的《烟草专卖法履行条例》，在第六十五条规定提到：***等新型烟草制品参照本条例香烟的有关规定实行。这就意味着：把***框进了香烟这个框里面去了；往后，法律怎么管香烟的，就可以怎么管你***。一提到香烟，干系的规定就很明晰了：2010年3月26日最高法、最高检《关于办理造孽生产、发卖烟草专卖品等刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》，这个法律阐明说：违反国家烟草专卖管理法律法规,未经烟草专卖行政主管部门容许,无烟草专卖生产企业容许证、烟草专卖批发企业容许证、特种烟草专卖经营企业容许证、烟草专卖零售容许证等容许证明,造孽经营烟草专卖品,情节严重的,以造孽经营罪定罪惩罚。
以是：2021年11月10日之后：无证发卖***，不管什么口味，什么品牌，什么出烟办法，只要金额达到可以套用“情节严重”的,都以造孽经营罪定罪惩罚。这时候就有人会产生疑问了：那2021年11月10日新规出来之前，无证发卖***要怎么罚呢？
这个就要看不同品牌和不同功能的***了，如果是烟油雾化型***，它是通过电加热使烟油雾化，由于没有烟叶的身分，因此不属于香烟；以是，2021年11月10日新规出来之前，无证经营也不违法，更谈不上涉及造孽经营；但是，你要卖的是加热不燃烧型***，而且是水果味的，按照香烟来管理，那是有可能构罪的，由于它和香烟的事理是一样的。以是，这也阐明了，为什么2021年11月10日新规出来之前，有卖***判造孽经营的案例。
但是，如果你是有证经营***的，就相称于给自己加了一道“护身符”。只是，这道“护身符”只能管到2022年5月1日，由于2022年3月11日这一天：国家烟草局又发布一个文件叫做：《***管理办法》（2022年5月1日实行），这个文件的第二十六条规定：禁止发卖除烟草口味外的调味***和可自行添加雾化物的***。以是，把卖***的法律问题又搞繁芜了。
也便是：你纵然是有证经营，只要你的***带味道，属于调味的，那么烟草局将禁止你发卖。有人可能会认为：烟草局发的文件，不属于法律。***的行政法规，我卖了还能构成造孽经营犯罪吗？这个问题我们会不才面详细论证。
二、《***管理办法》履行后，有证卖水果味***，是否构成造孽经营罪？
2022年5月1日《***管理办法》履行之后，有证卖水果味***，是否构成造孽经营罪？关于这个问题，有反对和附和两种声音。
反对说认为：《***管理办法》制订主体是国家烟草专卖局，根据《刑法》第九十六条之规定，造孽经营罪中“违反国家规定”的“国家规定”仅限于全国人大及其常委会制订的法律和决定、***制订的行政法规、规定的行政方法、发布的决定和命令。以是《***管理办法》的效力位阶不足，不属于造孽经营罪中的“国家规定”。纯挚违反《***管理办法》的行为，不构成造孽经营罪。
附和说则认为：***在《烟草专卖法履行条例》留了一个口子，恰好填补了这个空缺。《烟草专卖法履行条例》属于国家规定层面的行政法规，它规定：烟草制品生产企业不得违反国家有关规定利用有害的添加剂和色素。而这里的：“有害的添加剂”，成了一个BUG，他可以由2022年3月11后出的《***管理办法》进行类推阐明。
《***管理办法》第26条明确不给卖水果味的***，由于这可以推出来：掺杂的水果味的喷鼻香精，属于有害的添加剂。于是：你加了水果味喷鼻香精，就属于加了有害的添加剂，以是，按照《烟草专卖法履行条例》就构成造孽经营罪。那又有人说了：水果味的喷鼻香精属于添加剂不假，但你怎么证明这个添加剂就属于“有害的添加剂”，如果水果味的喷鼻香精的喷鼻香精没有害，你是不是就不能用《烟草专卖法履行条例》把2022年5月1日之后，卖水果味***的定造孽经营罪？
关于2022年5月1日《***管理办法》履行之后，有证卖水果味***，是否构成造孽经营罪？争来争去争的便是两个问题：第一、《***管理办法》不属于国家规定，管你层级不足；第二、水果味***的喷鼻香精到底算不算“有害的添加剂”，这个问题还有待商榷。
（一）、违反国标，就一定构成造孽经营罪吗？
关于“违反国标，是否构成造孽经营罪”的法律问题，我们认为，成立造孽经营罪的条件，是违反国家规定，即违反全国公民代表大会及其常务委员会制订的法律和决定，***制订的行政法规、规定的行政方法、发布的决定和命令。没有违反国家规定的，纵然在某种意义上属于造孽经营，也不得认定为本罪。但《***管理办法》是由国家国家烟草专卖局发布的，其效力层级只属于行政规范性文件，关于***的监管文件，并无严格意义上的“国家规定”。2022年10月1日，开始履行的国家标准《***》（GB41700-2022），这个国标并不当然指向造孽经营罪构成要件中的“违反国家规定”。
况且，造孽经营罪所惩处的经营活动必须以国家法律、法规所规定的限定性经营活动为条件，即未经批准擅自经营特许经营业务的经营行为，而有发卖容许证，卖水果味***的，也不符合上面活动的特色。因此，纯挚从造孽经营罪的定罪标准这个角度而言，有发卖容许证发卖水果味***的，不应认定为造孽经营罪。
（二）、水果味***的喷鼻香精到底算不算“有害的添加剂”？
在中国，烟草行业受到《烟草专卖法》和《烟草专卖法履行条例》等法规的监管。《烟草专卖法履行条例》第九条规定：“烟草制品生产企业不得违反国家有关规定利用有害的添加剂和色素。”这一规定的目的是保障"大众年夜众康健，戒备潜在的有害物质对吸烟者的危害。可是，水果味***的喷鼻香精真的能算“有害的添加剂”吗？首先，水果味***中的果味喷鼻香精通常由多种化学身分组成，个中一些可能是从天然水果中提取的，而另一些可能是合成的。关键问题在于这些喷鼻香精身分是否属于“有害的添加剂”。说果味喷鼻香精有害的，是由于喷鼻香精中的身分可能在加热的过程中开释出挥发性有机化合物（VOCs）等物质，这些物质在高浓度下会对康健造成危害。因此，是否将水果味喷鼻香精视为“有害的添加剂”须要依据其身分的有害性进行科学评估和鉴定。
我们认为：法律的适用也须要考虑到详细的法规文本、法规制订的背景以及科学研究的最新成果。如果某一种水果味喷鼻香精的身分被确切认定为对人体康健有害，那么它可能会违反《烟草专卖法履行条例》的规定；否则，不宜贸然地仅凭两个法律条文，就说水果味***里一定含有对人体有害的添加剂。
三、发卖水果味***，是否属于发卖假冒伪劣产品？属于的话怎么打算金额？
上面提到的问题，监管部门也看到了，于是想了个办法：既然套用“造孽经营罪”觉得有问题，那就换个罪名，换成“发卖假冒伪劣产品“可以吧？可以是可以，但是，你怎么证明水果味的***便是伪劣产品，总得有个标准吧，于是：从2022年10月1日，国家烟草专卖局终于把***的国家标准给搞出来了，这就意味着不符合标准的，可以按照假冒伪劣产品去搞你了。但是，卖水果味的***真的都可以套发卖假冒伪劣产品罪吗？我们认为：不能仅以“违反《***管理办法》第二十六条”就认定发卖的水果味***不符合国家标准，属于伪劣产品，违反《刑法》第一百四十条的规定，详细来说，我们从以下几个方面来展开论证：
首先，《***管理办法》由国家烟草专卖局制订发布，其性子为部门规范性文件，从法律层级上讲，部门规范性文件不是由全国人大制订的法律。违反部门规范性文件的行为只能构成违法行为，尚不能构成《刑法》规定的违反“法律”的犯罪行为。以是，不能仅凭依据《***管理办法》的干系规定认定嫌疑人涉嫌构成犯罪，否则很可能指向适用法律的缺点。
其次，目前对付伪劣产品的定义在法律中并不明晰。《刑法》第一百四十条（生产、发卖伪劣产品罪）规定了“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品伪装合格产品”四种形式的“伪劣产品”。虽然最高法、最高检《关于办理生产、发卖伪劣商品刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》（下称《伪劣商品阐明》）详细释明了上述四种行为办法，但实践中仍有不明确之处。在最高公民审查院官网发布的《结合三标准合理界定“伪劣产品”》中，最高检的不雅观点是：可结合产品的利用性能、多类标准及质量鉴定三个标准来合理界定生产、发卖伪劣产品罪中的“伪劣产品”。
一是结合产品的利用性能判断。《伪劣商品阐明》第1条第2款将“不合格产品”定义为不符合产品质量法第26条第2款规定的质量哀求的产品，个中就包括产品质量不符合“应该具备产品应有的利用性能”哀求。消费者购买产品的目的在于获取产品的利用代价，而利用性能是利用代价的根本。从该条来看，消费者购买水果味***能够获取想要的利用代价，不存在水果味***利用性能明显降落或者根本不具备利用性能的说法。
二是结合产品的多类标准判断。其一，产品是否危及消费者个人的生命、康健、财产安全应作为判断的第一标准。其二，生产、发卖伪劣产品罪作为法定犯，当产品并无法定的质量标准时，如果消费者人身、财产安全并无任何危险或丢失，应按照有利于犯罪嫌疑人的原则来进行认定。水果味***作为多口味***的类型之一，并不会危及消费者的生命康健和财产安全，不能以此来认定其属于伪劣产品。
三是结合产品的质量鉴定判断。对“伪劣产品”的判断，仍应坚持对涉案产品进行质量鉴定为原则。虽然《关于审理生产、发卖伪劣商品刑事案件有关鉴定问题的关照》第1项及《伪劣商品阐明》第1条第5款均明确规定，只有在产品难以确定是否为“掺杂、掺假”“以假充真”“以次充好”“以不合格产品伪装合格产品”四种办法时，才能委托产品质量考验机构鉴定。但在实际生活中，少有环境能够直不雅观判断，多数情形下仍需借助产品质量鉴定判断。
综上所述，从现行的干系法律法规和最高检的官方不雅观点来看，不能仅凭发卖水果味***违反了部门规范性文件《***管理办法》第二十六条，就认为水果味***在法律上属于伪劣产品，对其售卖行为指向发卖伪劣产品罪。
并且，我们认为：纵然发卖水果味的***属于发卖假冒伪劣产品，那么在打算涉案金额方面，也要以实际获利数额，而不是鉴定金额或者其他金额来打算，否则将有违刑法的严谨性与公道性。在最高公民法院《关于审理生产、发卖伪劣产品刑事案件如何认定“违法所得数额”的批复》文件（法复〔１９９５〕３号）中，最高公民法院对湖北省高等公民法院作出了这样的批复：“你院鄂高法〔１９９５〕９４号《关于对全国人大常委会<关于惩处生产、发卖伪劣商品犯罪的决定>中“违法所得”理解的请示》收悉。经研究，答复如下：全国公民代表大会常务委员会《关于惩处生产、发卖伪劣商品犯罪的决定》规定的“违法所得数额”，是指生产、发卖伪劣产品获利的数额。”
从该文件可以看出，最高法早在1995年就明确应以发卖的实际获利金额为标准，而非其他标准来认定“违法所得数额”。此外，根据《最高公民法院、最高公民审查院关于办理生产、发卖伪劣商品刑事案件详细运用法律多少问题的阐明》第二条,“刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的‘发卖金额’，是指生产者、发卖者***伪劣产品后所得和应得的全部违法收入......货值金额以违法生产、发卖的伪劣产品的标价打算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格打算。”
从当下的法律实务来看，目前对付刑事犯罪的“违法所得数额”，法律判例也大都从有利于被告人的原则出发，打算对被告人最有利的真实获利金额作为违法所得数额，只有在真实获利不明的情形下，才会进行鉴定估价。例如：在(2018)湘0221刑初190号刑事讯断书中，法院在打算被告人购进假冒注册牌号的伪劣香烟的犯罪金额及违法所得时，紧张依据的是被告人所得和应得的全部违法收入，对被告人的违法所得依据的便是各自觉卖的假烟品种数量乘以赚取的差价，结合转账记录的实际金额综合予以认定。
四、状师有话说在中国境内，发卖***或水果味***的，是否构罪，要结合不同***的出烟办法、口味的不同，来进行详细剖析。我们认为：对付发卖水果味***的行为，应该采取更高的构罪标准，且根据有利于被告人的原则来打算涉案金额。事实上，在2022年《***管理办法》出台之后，由于违反第26条的规定发卖水果味***而构成犯罪的判例实在也较少进入"大众年夜众的视野，以是很多卖家可能对自己行为会产生不良后果有一个大概的认知，但是对付后果的详细严重程度的把控是不明确的。当涌现干系法律问题时，一定要联系状师尽早参与，降落问题对自身的影响。
